Entrevistas

Cumplidos ya 15 años desde su fundación, ASJUSA LETRAMED se ha convertido en un referente en el Derecho Sanitario. En esta ocasión, Javier Moreno Alemán y Eduardo Asensi Pallarés, presidente ejecutivo y socio director, respectivamente, nos hacen un amplio repaso sobre cuestiones relacionadas con la responsabilidad médica, ámbito en el que son líderes en la defensa de profesionales, instituciones y servicios públicos de salud, y, del mismo modo, ahondan en el tema de los derechos de los médicos y las reformas del Sistema Nacional de Salud y analizan cuáles son las perspectivas de futuro.

¿En qué especialidades o patologías se producen más demandas?

JAVIER MORENO: En ASJUSA LETRAMED hemos tramitado más de 25.000 reclamaciones por daño sanitario en los últimos 15 años. Según nuestros datos, las cuatro especialidades más reclamadas son, por este orden: Traumatología, Ginecología y Obstetricia, Medicina Interna y Cirugía. En este contexto, sin duda, la práctica obstétrica es la actividad médica de mayor riesgo, si combinamos frecuencia e intensidad de reclamaciones con el mayor coste asociado en indemnizaciones. Los motivos de reclamación son, fundamentalmente, los errores o retrasos de diagnóstico y tratamiento, no indicación de pruebas diagnósticas, error en la interpretación de las mismas, complicaciones o malos resultados de los procedimientos aplicados, y, últimamente, se reclama en la mayoría de los casos un presunto incumplimiento del deber de información y consentimiento o defectos en la documentación de la asistencia. Asimismo, el daño más reclamado es el fallecimiento, seguido de las secuelas traumatológicas, pero nos llama la atención que el tercer y el cuarto daño más reclamado sea, respectivamente, el daño moral (normalmente defectos en la información y el consentimiento informado) y el perjuicio estético. En este sentido, venimos observando una concepción excesivamente formalista de la información y el consentimiento por parte de los reclamantes y de los juzgados y tribunales.  En esta línea, las causas de condena más frecuentes son no tanto el error de diagnóstico sino la falta del mismo, obviar antecedentes del paciente, defectos en el seguimiento postquirúrgico, etc., y, sobre todo, las condenas se relacionan con problemas relacionados con los deberes de información y de documentación: defectos en la información y/o en el consentimiento informado, así como la defectuosa redacción de la historia clínica.

¿Se producen más en el ámbito público o en el privado?

JAVIER MORENO: Se producen muchas más reclamaciones en el ámbito público que en el privado, fundamentalmente, porque el mayor número de actos asistenciales y la complejidad media más elevada de los procesos se atienden en la Sanidad pública. Además, otros factores a considerar serían en qué medida influye el plus de confianza del paciente cuando elige de forma más directa a los profesionales del sector privado en los que confía el tratamiento y cuidado de su salud.

¿Cuál es la influencia de la Ley de Tasas en las demandas que se presentan por daño sanitario? ¿Es cierto que la misma va a suponer un incremento de denuncias penales contra los médicos?

EDUARDO ASENSI: En nuestra experiencia, las vías judiciales de reclamación del daño sanitario más frecuente son las vías en las que se solicita la reparación patrimonial del daño, fundamentalmente, la vía contencioso-administrativa y, en menor medida, la vía civil, representando la vía penal contra médicos y profesionales sanitarios en torno al 15 por ciento del total de las reclamaciones presentadas.  La Ley 10/2012 lleva apenas un año en vigor (15 de diciembre de 2012) y ha sido muy criticada por todos los sectores del Derecho (abogados, fiscales, e incluso los propios jueces) y por la opinión pública en general, pues, con las tasas impuestas, los ciudadanos ven limitado su derecho de acceso a los tribunales. Éste es el principal motivo por el que se ha cuestionado su constitucionalidad, habiéndose presentado numerosos recursos de amparo contra la norma ante el Tribunal Constitucional. Esta Ley establece el abono de una tasa para ejercitar acciones en vía civil, contencioso-administrativa y social. Así pues, salvo en la jurisdicción penal, para interponer una demanda en el resto de las jurisdicciones, se exige el abono de una tasa, atendiendo a la cuantía del procedimiento judicial o recurso, encareciendo considerablemente el proceso judicial. En este escenario era previsible un incremento de denuncias penales contra médicos, dado que es la única vía que el legislador deja absolutamente exenta, e, incluso, un posible incremento de denuncias falsas para eludir el pago de la tasa. Sin embargo, aunque aún es pronto para saber el impacto real de la Ley, el primer año de experiencia en su aplicación nos dice que no ha habido un incremento significativo de las denuncias contra médicos como era esperable observándose, en cambio, según informe del Consejo General de la Abogacía de junio de 2013, una disminución generalizada del número de demandas y recursos que plantean los ciudadanos, que vendría a confirmar que la medida limita el acceso que todos tenemos a la Administración de Justicia en defensa de nuestros derechos. Se habría cumplido así el objetivo disuasorio de la norma, pero a un precio muy elevado en cuanto a derechos y garantías.

Al hilo, ¿cuáles ha sido las novedades jurisprudenciales más relevantes en materia sanitaria, en los ámbitos civil y administrativo?

JAVIER MORENO: En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, especialmente en el ámbito sanitario, la jurisprudencia ha venido matizando la responsabilidad objetiva en función del criterio de lex artis asimilándolo, en ese sentido, al régimen de responsabilidad civil.

Documento de consentimiento informado (DCI). Según el Tribunal Supremo la mera falta del DCI no determina la vulneración de la autonomía de la voluntad mientras se acredite por otros medios que se ha facilitado la información, que no había alternativas, o que el paciente conocía previamente los riesgos del procedimiento. Sin embargo, este criterio no es seguido por todos los juzgados y tribunales, centrados en muchas ocasiones en verificar, incluso antes que el cumplimiento de la lex artis material, el cumplimiento formal del deber de información en un soporte documental, olvidando que tanto la información como el consentimiento son esencialmente verbales, estando reservada la forma escrita para los casos tasados en la Ley 41/2002. Lo esencial es la realidad de la información y la finalidad de la misma: para poder tomar decisiones sobre alternativas de tratamiento, el DCI permite probar que esa información se dio, pero es posible acreditar dicha información por otros medios.  Sobre el contenido del DCI, el Tribunal Supremo tiene establecido que una información excesiva puede hacer insoportable la asistencia al paciente y al médico, sin embargo, en no pocos casos los juzgados y tribunales sólo dan validez al DCI si se informó del riesgo que finalmente se materializó, aunque el mismo sea infrecuente, pues el propio Tribunal Supremo también ha exigido que la información se extienda al riesgo infrecuente. Pretender reducir el enjuiciamiento de estos casos a que el riesgo producido consta en el DCI, supone un excesivo formalismo que puede ir en detrimento de una información de calidad y ajustada a las exigencias de la Ley 41/2002: adecuada, verdadera, comprensible, sobre la finalidad y naturaleza de cada intervención, riesgos y consecuencias para la toma de decisiones. Aquí cabe preguntarse, ¿en qué medida informado el paciente del riesgo infrecuente finalmente producido habría rechazado el tratamiento?

Pérdida de oportunidad terapéutica. Normalmente se aplica en casos de retraso en el diagnóstico o en el tratamiento en relación con la frustración de expectativas de curación, mejoría o supervivencia. En nuestros tribunales se utiliza para limitar la cuantía indemnizatoria a los daños que, en hipótesis, se podrían haber evitado, no a la enfermedad en su totalidad. Sin embargo, en países anglosajones y latinoamericanos, se utiliza para determinar si hay o no relación entre la actuación sanitaria y el daño, en función del porcentaje de pérdida de oportunidad, indemnizando sólo aquellos supuestos en los que dicho porcentaje supera, normalmente, un 50 por ciento de pérdida de oportunidad. Según nuestro criterio, esta doctrina se aplica incorrectamente, cuando no se ha probado que el daño, o una parte de él, guarda relación causal con la asistencia sanitaria incorrecta, y en los casos de falta de diagnóstico prenatal de malformaciones como pérdida de oportunidad de haber optado por la IVE, lo que no es más que una vulneración de la autonomía de la voluntad en aquellos casos en los que la patología no diagnosticada hubiera permitido la IVE.

Daño desproporcionado. En los casos en los que se materializa un daño que no se corresponde con los riesgos descritos en la bibliografía médica (ni siquiera como infrecuentes o poco habituales), la consecuencia jurídica no es, en contra de lo que muchas veces se cree, que automáticamente se declare responsabilidad, sino que se invierte la carga de la prueba, pasando del demandante a la Administración. Se alega con frecuencia, sin embargo, las condenas son escasas si la Administración cumple debidamente con la obligación de probar que el daño se produjo a pesar de una actuación ajustada a lex artis.

Infección nosocomial. El estado actual de la ciencia impide reducir a cero el riesgo de infecciones hospitalarias, de modo que si la Administración acredita haber adoptado las medidas indicadas conforme al conocimiento científico para evitar la aparición de la infección en cada caso concreto (filtros de quirófano, esterilización del material, etc.), no es posible declarar la responsabilidad de la Administración. Sin embargo, se observa cierta resistencia en los tribunales a aplicar esta doctrina y sigue habiendo sentencias que deciden en función del origen del germen o la bacteria, si es de fuera del hospital o del propio paciente: se desestima la demanda y si es hospitalario: se condena, lo que puede producir el efecto paradójico de desincentivar la adopción de medidas si la condena se produjo a pesar de haber acreditado que las mismas se habían adoptado.

En esta misma línea, un error o retraso de diagnóstico, y por tanto, una pérdida de oportunidad, ¿es un daño indemnizable? ¿La responsabilidad es del médico o de la organización?

EDUARDO ASENSI: La pérdida de oportunidad como expectativa de mejora, curación o supervivencia sólo será daño indemnizable cuando el daño, o una parte del mismo, traiga causa de la asistencia sanitaria incorrecta, normalmente, error o retraso en el diagnóstico y/o tratamiento.  Desde el punto de vista de las responsabilidades personales, hay que dejar bien claro que la pérdida de oportunidad excluye la responsabilidad penal, pues no hay certeza absoluta sobre el nexo de causalidad entre la conducta del profesional sanitario y el resultado, tal y como exige el Derecho Penal para condenar. En la Sanidad pública, la responsabilidad patrimonial constituye una oportunidad para la mejora de la seguridad del paciente y de la calidad asistencial, pues no se buscan responsabilidades personales, salvo en el ámbito penal, y sólo se buscan las responsabilidades del sistema, entendiendo que los fallos materiales son, en general, fallos sistémicos. Esta situación debe llevar a los profesionales a cambiar de actitud frente al fenómeno de la responsabilidad, considerando los fallos que se puedan cometer como una oportunidad para mejorar la calidad de la asistencia y la seguridad de los pacientes, lo que, sin duda, también mejorará la seguridad de los profesionales.

¿Cómo valoran los jueces las periciales médicas?

JAVIER MORENO: Los jueces no saben de Medicina y necesitan del auxilio de peritos médicos para que les orienten sobre si la actuación enjuiciada se ajusta o no a la lex artis ad hoc; pero la tarea no es fácil, lo normal es que el juez se tenga que enfrentar para decidir sobre el caso a periciales contradictorias que defiendan las posturas de las partes y otras periciales tales como informes de inspectores médicos, de forenses, periciales judiciales, peritajes de sociedades científicas, etc. ¿Cómo elegir de entre todas las periciales la que puede fundar médicamente su decisión? En este sentido, los jueces tienden a dar mayor valor a los informes periciales con arreglo a dos criterios: 1) Parcialidad, objetividad e independencia: se valora más el informe del médico inspector, del perito judicial y, en su caso, del médico forense. 2) Especialidad en la materia: el informe emitido por quien ostenta la correspondiente especialidad médica que viene referida a los hechos clínicos objeto de discusión debe primar sobre el emitido por quien no acredita, a la vista de su titulación, tales conocimientos específicos. El criterio de dar mayor valor a los informes emitidos por especialistas viene incluso recomendado por el propio Consejo General del Poder Judicial: "lo razonable es entender que se designe como peritos a médicos de la especialidad que se encuentra en relación con la patología de la que fue atendida la persona en cuya asistencia se ha producido la cuestión que ha dado lugar a la reclamación". La importancia de la tarea que tienen encomendada los peritos médicos aconseja que colegios profesionales, sociedades científicas y la propia Administración de Justicia, controlen y disciplinen a aquellos peritos que ejerzan su labor al margen de criterios avalados por la comunidad científica. Piense que una sentencia basada en un informe pericial erróneo puede afectar negativamente a la práctica asistencial.

La protocolización de la asistencia hace presuponer que se van a reducir los niveles de error en la asistencia, pero ¿supone un aumento del riesgo legal en los casos en los que la conducta del profesional se aleje de dichas recomendaciones? ¿Un abuso en el uso de los protocolos hace que se incremente el fenómeno de la Medicina defensiva?

EDUARDO ASENSI: Efectivamente, aunque los protocolos no son vinculantes ni de obligado cumplimiento, en todo caso, apartarse de los mismos incrementa el riesgo legal, puesto que el profesional debe justificar su actuación y, en concreto, por qué ha actuado al margen de la actuación protocolizada. Aunque el profesional siempre debe guiarse por su conocimiento y experiencia adquirida con la práctica asistencial diaria, es recomendable el uso de guías y protocolos, ya que le ofrecen unas pautas sobre las distintas actuaciones médicas, teniendo en cuenta el estado de la ciencia y los medios existentes, lo que ante una hipotética reclamación le facilitará acreditar que su actuación fue conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc. Es cierto que existe el peligro de que una aplicación generalizada de protocolos determine la realización de pruebas y la prescripción de tratamientos que, tal vez de manera individualizada y bajo el prisma de la experiencia profesional, el médico no pautaría. Nuestros tribunales hacen referencia al seguimiento de los protocolos, tanto de los realizados por las sociedades científicas como aquellos que han sido consensuados por los equipos de profesionales, como una actuación ajustada a la lex artis. Así, no indicar una determinada prueba establecida por protocolo, o bien no hacer un seguimiento en un plazo protocolizado, genera mayor riesgo legal. Es muy importante tener presente que hay que adaptar el protocolo a las circunstancias concretas del paciente y a los medios disponibles en un determinado contexto. En este sentido, podríamos decir que el peor protocolo es aquel inviable por las condiciones concretas del centro o de los profesionales, porque establece como estándar de conducta o empleo de medios inalcanzable en el ámbito en el se pretende la aplicación de dicho protocolo.

¿Es necesario un baremo específico de indemnizaciones en el ámbito sanitario?

JAVIER MORENO: Hay un consenso generalizado de que, dadas las limitaciones del baremo de autos (se aplica con carácter orientativo a la reparación del daño derivado de la actividad sanitaria), es necesario un baremo de daño sanitario específico, para dar respuesta a muchas de las cuestiones que no se abordan en el primero, pues es evidente que muchas lesiones de tráfico no tienen su correlativo en el daño sanitario y muchas lesiones de la actividad sanitaria no tienen su correlativo en el baremo de autos: infecciones, secuelas en Neonatología, posibilidad de IVE, información y consentimiento, etc. En este sentido, son muchas las ventajas de un baremo de daño sanitario: más seguridad jurídica (evitando discrepancias entre las indemnizaciones de daños similares en función del lugar en que se enjuicie el mismo); más ajuste en la indemnización solicitada (se estima en torno al 10 por ciento de lo reclamado); más acuerdos extrajudiciales; estabilidad en seguros de responsabilidad sanitaria. Aunque ha habido varios intentos fallidos previos de sacar adelante este baremo de daño sanitario, recientemente se constituyó en el Ministerio de Sanidad un grupo de trabajo para la determinación de indemnizaciones por daños derivados de actividades en el ámbito sanitario, y es posible que pronto vea la luz un baremo específico, pero la tarea no es fácil y son muchas y muy controvertidas las cuestiones que se deben abordar en ese nuevo baremo: primero, optar por un criterio de valoración (de secuela, de pérdida de función o mixto); la cuantificación del daño (¿similar a la de autos o menor?, al ser ya la enfermedad un acontecimiento previo sobre el que actúa el profesional sanitario, a diferencia del accidente de tráfico, que es un acontecimiento brusco en una persona, en principio, sana); concurrencia de culpas del profesional y el paciente; valoración del daño moral, especialmente en materia de información y consentimiento; etc.

El Consejo de Ministros ha aprobado recientemente la reforma del vigente Código Penal, ¿cuáles son las principales novedades de este texto legal en relación a los médicos?

EDUARDO ASENSI: El proyecto de reforma del Código Penal aprobado por Gobierno en la actualidad se encuentra en plena tramitación parlamentaria, por lo que es posible que el mismo sufra modificaciones antes de su aprobación definitiva. En relación a la responsabilidad penal de los médicos, se suprime el concepto de faltas en algunas conductas, tales como lesiones u homicidio imprudente, que se mantienen como delitos menos graves, castigados con multa y será necesaria la denuncia del agraviado para la apertura de un proceso judicial. Otras conductas, hasta ahora consideradas faltas, salen del ámbito penal, para ser sancionadas en vía administrativa o civil. La repercusión de la medida para los médicos dependerá de la aplicación que hagan los jueces y tribunales de la misma.  En cuanto a las agresiones al personal sanitario, el delito de atentado protege cualquier forma de violencia contra los médicos de los servicios públicos de salud, en su condición de funcionarios, aunque disminuye el nivel de protección, al rebajarse las penas y no estar incluidos entre los colectivos que gozan de más protección con penas agravadas. La reforma no contempla una protección similar cuando el agredido es un médico en su actividad privada.  Se incrementan las penas de multa previstas para el delito de intrusismo profesional y se agravan las penas, no sólo cuando el culpable se atribuye públicamente la condición de profesional, sino también cuando realiza tales actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de servicios propios de aquella profesión.

Hasta ahora el Derecho Sanitario se ha centrado más en el análisis de cuáles son los derechos de los pacientes y, en consecuencia, las obligaciones de los médicos ¿Este es un enfoque acertado? En caso contrario, ¿cuál debería ser el abordaje correcto?

JAVIER MORENO: En principio, el enfoque es acertado, partiendo del derecho a la protección de la salud del art. 43 de la Constitución, era necesario un desarrollo normativo de los derechos de los pacientes, no contemplados en ninguna norma hasta que en 1986 se aprobó la Ley General de Sanidad con un primer catálogo de derechos de los pacientes y, posteriormente, y en el año 2002, la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente. Con ello se ha tratado de armonizar la regulación española a la normativa dictada por la Unión Europea, así como de trasladar a nuestro Derecho los acuerdos y convenios internacionales en la materia.  No obstante, a lo largo de este largo período, no se ha producido desarrollo normativo paralelo de los derechos de los profesionales sanitarios. Este desequilibrio normativo crea cierta disfunción en la relación médico-paciente, por ello, es preciso profundizar en los derechos que asisten al profesional sanitario, tanto en relación con el paciente, con otros profesionales, con las instituciones e incluso derechos personales, en muchas ocasiones desconocidos para éstos. De ahí que ASJUSA LETRAMED haya desarrollado con el Grupo SANED un curso en esta materia, que consideramos una asignatura pendiente de nuestro Derecho Sanitario actual.

El acceso del facultativo a la historia del paciente nunca se ha cuestionado, no así el acceso del paciente y de otras instituciones, ¿por qué?

EDUARDO ASENSI: En efecto, superada la estéril discusión sobre la titularidad de la historia clínica, hoy día la clave está en el acceso a la misma. Históricamente, no se discutió el acceso del facultativo a la historia clínica, pues la misma era su herramienta de trabajo; en la actualidad, está claro el derecho de acceso del profesional a la historia del paciente, pero este derecho no es absoluto, queda limitado a los profesionales que intervienen directamente en la asistencia al paciente. En este sentido, merece la pena recordar la condena a un servicio sanitario por el acceso "ilegítimo" y masivo al historial clínico informatizado de una paciente fallecida por parte del personal sanitario no relacionado con el diagnóstico y tratamiento de la misma.  La Ley General de Sanidad, primero, y la Ley 41/2002, después, regularon el derecho del paciente a acceder al contenido de su historia clínica y a obtener copia de los datos que en ella se contienen tanto en el ámbito público como en el privado, cuestión ésta que, en términos generales, está normalizada en nuestro sistema sanitario. Otras instituciones pueden tener acceso a la historia clínica de un paciente con fines judiciales, epidemiológicos, de Salud Pública, de investigación o de docencia. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico asistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. En este punto, la realidad y la norma no van muy parejas.

¿Qué debe hacer el médico ante la demanda del paciente de determinadas pruebas no indicadas?

JAVIER MORENO: Lo que plantea en su pregunta es lo que se ha venido llamando "pruebas y tratamientos a demanda". Al respecto, no hay que olvidar que al médico le asiste la libertad de prescripción, de manera que, la demanda de pruebas o tratamientos por parte del paciente debe considerarse, pero no vincula al médico de ninguna manera. Por lo tanto, el médico si considera que no debe atender la petición del paciente deberá informar y razonar al paciente la negativa y anotar en la historia clínica la justificación de la misma. Atender a una petición injustificada podría llevarle a la realización de una Medicina de complacencia o a una Medicina defensiva que se aparta de los postulados de la lex artis ad hoc. De hecho, el Código de Deontología Médica de forma explícita libera al médico de la obligación de actuar en estos casos cuando, por razones científicas o éticas, entendiese que la exigencia del paciente es inaceptable.

Uno de los cambios más significativos en el enjuiciamiento de los episodios violentos contra el personal sanitario adscrito al sistema público de salud ha sido el reconocimiento por parte del Tribunal Supremo de la condición de "autoridad pública" a todos los profesionales sanitarios en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, en relación a los trabajadores de la Sanidad privada, no existe una valoración equivalente, ¿qué pasos se han de seguir en este sentido?

EDUARDO ASENSI: Según el Observatorio Nacional de Agresiones de la OMC, hay muchas más agresiones en la Sanidad pública (90 por ciento) que en la privada (10 por ciento), aunque es cierto que se observa un incremento de este tipo de incidentes dentro de la Sanidad privada en los últimos años.  El número creciente de agresiones a personal sanitario en los últimos años obligó al Tribunal Supremo a reconocer a partir de 2007 que, desde el punto de vista penal, la prestación de los servicios sanitarios públicos tiene el carácter de función pública, quedando encuadradas las agresiones que se hagan contra los profesionales sanitarios públicos como delito de atentado contra la autoridad del artículo 550 del Código Penal, con el que no sólo se protege el principio de autoridad, sino el funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Sin embargo, las agresiones que sufren los profesionales sanitarios privados no gozan de la misma protección, pues técnicamente no es posible encuadrarlos como autoridad pública.  Es indudable que la función de protección de la salud que desempeñan los profesionales sanitarios privados es también de interés público, y aunque hay un movimiento favorable a dotarles del mismo nivel de protección del que gozan los profesionales sanitarios públicos, especialmente a través de los colegios profesionales, se debe recorrer el mismo camino jurídico que se transitó para los médicos públicos, buscando el encaje legal oportuno, no en el delito de atentado, ni en su redacción actual ni en la del anteproyecto de reforma del Código Penal. Sí parece posible este avance en la protección de los profesionales sanitarios privados que prestan sus servicios en centros públicos con forma de gestión privada o incluso en la asistencia concertada.

Últimamente se habla mucho de la colaboración público-privada, de las fórmulas de riesgo compartido, de pagar en función de resultados... para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud (SNS) ¿Qué límites legales debe tener dicha colaboración?

JAVIER MORENO: La colaboración público-privada es una realidad histórica en nuestro sistema sanitario desde hace décadas y, en general, se puede decir que con buenos resultados, pues han permitido al sistema adaptarse a las necesidades cambiantes de la población en cuanto a la protección de la salud se refiere.  La colaboración público-privada no sólo es posible, sino que la misma es necesaria y positiva, y así se contempla en la propia Ley General de Sanidad. Al hilo, algunas leyes autonómicas, como la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, contemplan una "red sanitaria de utilización pública", integrada por todos los proveedores sanitarios públicos y privados que previa acreditación y concertación puedan prestar servicios al sistema público. En cuanto a las nuevas fórmulas de gestión, es una manifestación de lo que se conoce en Derecho como "la huida del Derecho administrativo", consistente en sujetar el régimen jurídico de las entidades prestadoras de servicios públicos al derecho privado.  Dejando al margen cuestiones ideológicas, y centrándonos en los aspectos técnico-jurídicos, este fenómeno es una realidad en nuestro Derecho en muchos ámbitos. Entre otras, entidades públicas empresariales que llevan a cabo actividades prestacionales o de gestión de servicio público, susceptibles de contraprestación económica y que se rigen por el Derecho privado (Ej. AENA, RENFE); la legislación de contratos del sector público, que permite los contratos de gestión de servicios públicos (mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional); y los contratos privados y la Ley de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. La cuestión está en cuáles son las líneas rojas del fenómeno de "huida del Derecho administrativo", y, en este sentido, parece claro que el límite está en que como consecuencia de esta medida no se vea afectado el núcleo esencial del derecho, en este caso, del derecho a la protección de la salud del artículo 43 de nuestra Constitución. La forma de garantizarlo pasa por el control público de los sujetos privados que intervienen en la prestación del servicio público sanitario, verificando la calidad de las prestaciones.

Los recortes que se están  produciendo en el Sistema Nacional de Salud están provocando reducciones en los capítulos de recursos humanos y materiales ¿A menos medios menos responsabilidad legal? ¿En qué medida estas profundas reformas sanitarias han cambiado los derechos de los usuarios en sus reclamaciones o las obligaciones de los médicos con los pacientes?

EDUARDO ASENSI: La obligación del médico es de medios, de modo que el profesional debe utilizar entre los medios disponibles los más adecuados para la asistencia del paciente. Eso sí, los tribunales vienen declarando que hay que partir del principio de que los recursos del Sistema Nacional de Salud son limitados, de modo que, una cosa es el nivel ideal de funcionamiento y otra es el nivel posible de funcionamiento del sistema, atendiendo a los recursos disponibles. En relación a la segunda cuestión, aunque ha habido recortes en las prestaciones (sólo se financian totalmente las de la cartera básica, siendo necesaria la aportación del usuario en las prestaciones suplementarias y las CC.AA. sólo podrán ofertar prestaciones complementarias si acreditan suficiencia financiera para costearlas) el derecho del usuario a reclamar si entiende vulnerado algún derecho en la actividad asistencial no ha cambiado. Finalmente la responsabilidad del profesional no depende tanto de los medios disponibles, sino de la utilización óptima y ajustada a lex artis que haga de aquellos que estén a su alcance.

¿Cómo valora la polémica exclusión de los inmigrantes sin papeles del sistema sanitario?

JAVIER MORENO: Las situaciones de abusos por parte de ciudadanos extranjeros que demandaban asistencia sanitaria en España, teniendo cubierta la misma en su país de origen con menores prestaciones; la necesidad de evitar el efecto llamada de nuestro sistema sanitario con cobertura universal; y el informe emitido por el Tribunal de Cuentas donde se constataba la dificultad de mantenimiento de la financiación de nuestro sistema público de salud, llevó al Gobierno, en un escenario de grave crisis económica, a aprobar el Real Decreto Ley 16/2012, ligando la condición de asegurado de nuestro SNS al sistema de Seguridad Social, dejando al margen, entre otros, a los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, salvo a los menores de 18 años, la asistencia al embarazo, parto y postparto y las situaciones de urgencia hasta la situación de alta médica.   Se ha escrito mucho sobre esta reforma, pero poco se ha dicho sobre los problemas prácticos que la misma plantea en el día a día a los profesionales sanitarios:

- ¿Qué debe entenderse por alta médica en la asistencia urgente? ¿El alta hospitalaria urgente o el alta del proceso? En el primer caso, la atención ambulatoria o el ingreso que fuera consecuencia de esta urgencia no estaría cubierta aunque se tratara del mismo proceso y seguimiento del mismo.  En el segundo caso, estarían cubiertas todas las actuaciones necesarias hasta el alta por el proceso que produjo el ingreso urgente, tanto ambulatorias como ingresos posteriores.

- Acceso a tratamientos farmacológicos ambulatorios: La persona que ha sido atendida en urgencias, sin posterior derecho a la asistencia sanitaria, no tiene acceso a la prestación farmacéutica y, en muchas ocasiones, su situación socioeconómica no le permite su adquisición privada, por lo que después de haberles atendido el proceso (en ocasiones grave) no pueden seguir el tratamiento ambulatorio, lo que lleva en ocasiones a su empeoramiento y necesidad de nuevo ingreso urgente.

- Atención de cuidados paliativos de enfermos terminales, hayan sido atendidos o no en urgencias, que tuvieron derecho a la asistencia sanitaria les fue retirado este derecho (fundamentalmente de fármacos con efecto paliativo para el dolor de enfermedades terminales de difícil dispensación por las ONG que prestan este tipo de ayuda).

Es necesario que por parte de la Administración, los colegios profesionales, sociedades científicas, etc. se faciliten mecanismos para que la respuesta a estas cuestiones no dependa del criterio individual del médico, ayudando así a los profesionales a tomar decisiones con más garantías.

¿Qué valoración le merece la entrada en vigor de la Directiva de Asistencia Sanitaria Transfronteriza?

EDUARDO ASENSI: La Directiva 2011/24/UE sobre derechos de los pacientes en asistencia sanitaria transfronteriza es, sin duda, la normativa comunitaria del ámbito sanitario de mayor calado en muchos años, pues exige profundas transformaciones a los sistemas sanitarios de los Estados miembros. Basada en la libre circulación de personas, bienes y servicios de la UE, esta Directiva establece como principio general el derecho de los ciudadanos europeos a solicitar asistencia sanitaria en un país distinto del suyo, sin autorización previa, siendo los gastos abonados directamente por el Estado de afiliación o pagando su reembolso hasta el límite que hubiera cubierto en su país. Ahora bien, esta regla general tiene excepciones: se excluye dependencia, enfermedades raras, trasplantes, y vacunación pública y los Estados miembros tiene amplias facultades para imponer, en contra del principio general, la necesidad de autorización previa para hacer uso de este derecho. Dicha Directiva de 2011 entró en vigor el 25 de octubre de 2013, sin que España hubiera aún aprobado el Real Decreto para incorporarla al Derecho español, de modo que, hasta este momento, los ciudadanos de otros Estados miembros podrán solicitar asistencia sanitaria en España (aunque las CC.AA. aún no han publicado las tarifas que aplicarán), pero lo españoles no podrán hacer lo mismo en el resto de los Estados de la UE.  Pero la Directiva traerá más consecuencias, impulso del registro de profesionales, mejora de las normas de calidad y seguridad (con fijación de estándares de calidad y medición de resultados) y, particularmente, avances en e-Salud para facilitar el intercambio de información clínica con Europa. El borrador de Real Decreto prevé que si se superan los tiempos máximos de espera los españoles podrán, previa autorización, acudir a otros países de la UE para solicitar asistencia sanitaria. Si los mecanismos de recobro de la asistencia sanitaria a extranjeros no mejoran, volveremos a la situación que denunciaba el informe del Tribunal de Cuentas, según el cual, la falta de recobro de la asistencia sanitaria a extranjeros afectaba gravemente a la sostenibilidad misma del Sistema Nacional de Salud, informe que está en el origen de las profundas reformas introducidas en nuestro SNS por el Real Decreto Ley 16/2012.

¿Cómo ven el futuro de la e-Salud? ¿De qué manera debe afrontarse el reto de la seguridad del paciente en la integración de este tipo de tecnologías dentro de la práctica diaria de los profesionales sanitarios?

EDUARDO ASENSI: La práctica sanitaria apoyada en tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) es un reto de presente y de futuro. Con carácter general, los efectos obtenidos hasta hoy con la e-Salud son positivos, tanto para los pacientes, como para los profesionales y el propio sistema sanitario.  Las TIC favorecen sin duda la seguridad del paciente y la calidad asistencial; los flujos de información entre niveles asistenciales y los distintos profesionales intervinientes; mejoran la coordinación asistencial y favorecen el trabajo en equipo; mejoran la accesibilidad del paciente al sistema sanitario (gestión de consultas presenciales, listas de espera, etc.); y favorecen el autocontrol y el autocuidado, especialmente importante en los pacientes crónicos, pudiendo solucionar a través de las nuevas tecnologías cuestiones que venían exigiendo consultas presenciales, con el consiguiente ahorro de tiempo y de dinero para el paciente, los profesionales y el propio sistema. El profesional puede, igualmente, beneficiarse en la comunicación con otros profesionales o especialistas y, por tanto, compartir experiencia y conocimiento, lo que mejora su seguridad y la del paciente.  Las evidentes ventajas de las TIC en la asistencia sanitaria (se dice, con razón que las TIC han dejado de ser una herramienta para convertirse en parte fundamental de la asistencia) no pueden sustituir el necesario contacto presencial entre el médico y el paciente y su desarrollo no puede suponer una disminución de los estándares de confidencialidad de los datos sanitarios, que gozan y deben seguir gozando de la más alta protección que fijan la LOPD y su reglamento.

¿Cuáles son las novedades jurídicas más destacables en materia de investigación?

JAVIER MORENO: Hasta que se produzca la aprobación definitiva del nuevo Real Decreto de ensayos clínicos que se está elaborando, sin duda, la principal novedad en la materia es la última revisión de la Declaración de Helsinki (de octubre de este año) que, como sabe, es tenida en muy en cuenta en los comités éticos de investigación para orientar los aspectos éticos de la investigación. Dicha revisión supone un avance importante, pero son muchas las cuestiones polémicas de la investigación que quedan por resolver. ¿Cuáles son los aspectos positivos? El texto está mejor organizado por materias y parece mejorar la protección de los participantes en la investigación. Además, por primera vez, se exige una compensación y se recoge el tratamiento de las lesiones derivadas de la investigación (aunque su formulación es vaga e imprecisa, supone reconocer explícitamente que los sujetos de la investigación no tienen que soportar los efectos negativos de la misma). Asimismo, mejora la transparencia en la investigación, incluido el registro de los ensayos en bases de datos públicamente accesibles antes del reclutamiento del primer participante y la publicación de resultados de acceso público con independencia de que sean negativos, no concluyentes o positivos.

¿Y los negativos?

JAVIER MORENO: El tratamiento que se hace del consentimiento informado es confuso e incompleto, ya que no trata, por ejemplo, el consentimiento amplio del paciente para que sus muestras biológicas puedan ser usadas en estudios diferentes del que motivó la obtención de las mismas. También resulta muy confuso el tema de la investigación que sólo representa riesgos para el paciente, sin beneficios esperables para el mismo, incurriendo el texto revisado en aparentes contradicciones. Finalmente, hay dos temas que han sido muy polémicos: la investigación en grupos y personas especialmente vulnerables (países pobres), que sólo es éticamente válida si responde a las necesidades de salud de ese grupo, no se puede realizar con grupos no vulnerables y resulta un beneficio derivado de la investigación para estos grupos. Y, del mismo modo, el uso restrictivo del placebo, entendiendo que no procede cuando hay posibilidad de comparar con las mejores intervenciones de eficacia probada.

Cumplidos ya 15 años desde su fundación, ASJUSA LETRAMED se ha convertido en un referente en el Derecho Sanitario. En esta ocasión, Javier Moreno Alemán y Eduardo Asensi Pallarés, presidente ejecutivo y socio director, respectivamente, nos hacen un amplio repaso sobre cuestiones relacionadas con la responsabilidad médica, ámbito en el que son líderes en la defensa de profesionales, instituciones y servicios públicos de salud, y, del mismo modo, ahondan en el tema de los derechos de los médicos y las reformas del Sistema Nacional de Salud y analizan cuáles son las perspectivas de futuro.

¿En qué especialidades o patologías se producen más demandas?

JAVIER MORENO: En ASJUSA LETRAMED hemos tramitado más de 25.000 reclamaciones por daño sanitario en los últimos 15 años. Según nuestros datos, las cuatro especialidades más reclamadas son, por este orden: Traumatología, Ginecología y Obstetricia, Medicina Interna y Cirugía. En este contexto, sin duda, la práctica obstétrica es la actividad médica de mayor riesgo, si combinamos frecuencia e intensidad de reclamaciones con el mayor coste asociado en indemnizaciones. Los motivos de reclamación son, fundamentalmente, los errores o retrasos de diagnóstico y tratamiento, no indicación de pruebas diagnósticas, error en la interpretación de las mismas, complicaciones o malos resultados de los procedimientos aplicados, y, últimamente, se reclama en la mayoría de los casos un presunto incumplimiento del deber de información y consentimiento o defectos en la documentación de la asistencia. Asimismo, el daño más reclamado es el fallecimiento, seguido de las secuelas traumatológicas, pero nos llama la atención que el tercer y el cuarto daño más reclamado sea, respectivamente, el daño moral (normalmente defectos en la información y el consentimiento informado) y el perjuicio estético. En este sentido, venimos observando una concepción excesivamente formalista de la información y el consentimiento por parte de los reclamantes y de los juzgados y tribunales.  En esta línea, las causas de condena más frecuentes son no tanto el error de diagnóstico sino la falta del mismo, obviar antecedentes del paciente, defectos en el seguimiento postquirúrgico, etc., y, sobre todo, las condenas se relacionan con problemas relacionados con los deberes de información y de documentación: defectos en la información y/o en el consentimiento informado, así como la defectuosa redacción de la historia clínica.

¿Se producen más en el ámbito público o en el privado?

JAVIER MORENO: Se producen muchas más reclamaciones en el ámbito público que en el privado, fundamentalmente, porque el mayor número de actos asistenciales y la complejidad media más elevada de los procesos se atienden en la Sanidad pública. Además, otros factores a considerar serían en qué medida influye el plus de confianza del paciente cuando elige de forma más directa a los profesionales del sector privado en los que confía el tratamiento y cuidado de su salud.

¿Cuál es la influencia de la Ley de Tasas en las demandas que se presentan por daño sanitario? ¿Es cierto que la misma va a suponer un incremento de denuncias penales contra los médicos?

EDUARDO ASENSI: En nuestra experiencia, las vías judiciales de reclamación del daño sanitario más frecuente son las vías en las que se solicita la reparación patrimonial del daño, fundamentalmente, la vía contencioso-administrativa y, en menor medida, la vía civil, representando la vía penal contra médicos y profesionales sanitarios en torno al 15 por ciento del total de las reclamaciones presentadas.  La Ley 10/2012 lleva apenas un año en vigor (15 de diciembre de 2012) y ha sido muy criticada por todos los sectores del Derecho (abogados, fiscales, e incluso los propios jueces) y por la opinión pública en general, pues, con las tasas impuestas, los ciudadanos ven limitado su derecho de acceso a los tribunales. Éste es el principal motivo por el que se ha cuestionado su constitucionalidad, habiéndose presentado numerosos recursos de amparo contra la norma ante el Tribunal Constitucional. Esta Ley establece el abono de una tasa para ejercitar acciones en vía civil, contencioso-administrativa y social. Así pues, salvo en la jurisdicción penal, para interponer una demanda en el resto de las jurisdicciones, se exige el abono de una tasa, atendiendo a la cuantía del procedimiento judicial o recurso, encareciendo considerablemente el proceso judicial. En este escenario era previsible un incremento de denuncias penales contra médicos, dado que es la única vía que el legislador deja absolutamente exenta, e, incluso, un posible incremento de denuncias falsas para eludir el pago de la tasa. Sin embargo, aunque aún es pronto para saber el impacto real de la Ley, el primer año de experiencia en su aplicación nos dice que no ha habido un incremento significativo de las denuncias contra médicos como era esperable observándose, en cambio, según informe del Consejo General de la Abogacía de junio de 2013, una disminución generalizada del número de demandas y recursos que plantean los ciudadanos, que vendría a confirmar que la medida limita el acceso que todos tenemos a la Administración de Justicia en defensa de nuestros derechos. Se habría cumplido así el objetivo disuasorio de la norma, pero a un precio muy elevado en cuanto a derechos y garantías.

Al hilo, ¿cuáles ha sido las novedades jurisprudenciales más relevantes en materia sanitaria, en los ámbitos civil y administrativo?

JAVIER MORENO: En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, especialmente en el ámbito sanitario, la jurisprudencia ha venido matizando la responsabilidad objetiva en función del criterio de lex artis asimilándolo, en ese sentido, al régimen de responsabilidad civil.

Documento de consentimiento informado (DCI). Según el Tribunal Supremo la mera falta del DCI no determina la vulneración de la autonomía de la voluntad mientras se acredite por otros medios que se ha facilitado la información, que no había alternativas, o que el paciente conocía previamente los riesgos del procedimiento. Sin embargo, este criterio no es seguido por todos los juzgados y tribunales, centrados en muchas ocasiones en verificar, incluso antes que el cumplimiento de la lex artis material, el cumplimiento formal del deber de información en un soporte documental, olvidando que tanto la información como el consentimiento son esencialmente verbales, estando reservada la forma escrita para los casos tasados en la Ley 41/2002. Lo esencial es la realidad de la información y la finalidad de la misma: para poder tomar decisiones sobre alternativas de tratamiento, el DCI permite probar que esa información se dio, pero es posible acreditar dicha información por otros medios.  Sobre el contenido del DCI, el Tribunal Supremo tiene establecido que una información excesiva puede hacer insoportable la asistencia al paciente y al médico, sin embargo, en no pocos casos los juzgados y tribunales sólo dan validez al DCI si se informó del riesgo que finalmente se materializó, aunque el mismo sea infrecuente, pues el propio Tribunal Supremo también ha exigido que la información se extienda al riesgo infrecuente. Pretender reducir el enjuiciamiento de estos casos a que el riesgo producido consta en el DCI, supone un excesivo formalismo que puede ir en detrimento de una información de calidad y ajustada a las exigencias de la Ley 41/2002: adecuada, verdadera, comprensible, sobre la finalidad y naturaleza de cada intervención, riesgos y consecuencias para la toma de decisiones. Aquí cabe preguntarse, ¿en qué medida informado el paciente del riesgo infrecuente finalmente producido habría rechazado el tratamiento?

Pérdida de oportunidad terapéutica. Normalmente se aplica en casos de retraso en el diagnóstico o en el tratamiento en relación con la frustración de expectativas de curación, mejoría o supervivencia. En nuestros tribunales se utiliza para limitar la cuantía indemnizatoria a los daños que, en hipótesis, se podrían haber evitado, no a la enfermedad en su totalidad. Sin embargo, en países anglosajones y latinoamericanos, se utiliza para determinar si hay o no relación entre la actuación sanitaria y el daño, en función del porcentaje de pérdida de oportunidad, indemnizando sólo aquellos supuestos en los que dicho porcentaje supera, normalmente, un 50 por ciento de pérdida de oportunidad. Según nuestro criterio, esta doctrina se aplica incorrectamente, cuando no se ha probado que el daño, o una parte de él, guarda relación causal con la asistencia sanitaria incorrecta, y en los casos de falta de diagnóstico prenatal de malformaciones como pérdida de oportunidad de haber optado por la IVE, lo que no es más que una vulneración de la autonomía de la voluntad en aquellos casos en los que la patología no diagnosticada hubiera permitido la IVE.

Daño desproporcionado. En los casos en los que se materializa un daño que no se corresponde con los riesgos descritos en la bibliografía médica (ni siquiera como infrecuentes o poco habituales), la consecuencia jurídica no es, en contra de lo que muchas veces se cree, que automáticamente se declare responsabilidad, sino que se invierte la carga de la prueba, pasando del demandante a la Administración. Se alega con frecuencia, sin embargo, las condenas son escasas si la Administración cumple debidamente con la obligación de probar que el daño se produjo a pesar de una actuación ajustada a lex artis.

Infección nosocomial. El estado actual de la ciencia impide reducir a cero el riesgo de infecciones hospitalarias, de modo que si la Administración acredita haber adoptado las medidas indicadas conforme al conocimiento científico para evitar la aparición de la infección en cada caso concreto (filtros de quirófano, esterilización del material, etc.), no es posible declarar la responsabilidad de la Administración. Sin embargo, se observa cierta resistencia en los tribunales a aplicar esta doctrina y sigue habiendo sentencias que deciden en función del origen del germen o la bacteria, si es de fuera del hospital o del propio paciente: se desestima la demanda y si es hospitalario: se condena, lo que puede producir el efecto paradójico de desincentivar la adopción de medidas si la condena se produjo a pesar de haber acreditado que las mismas se habían adoptado.

En esta misma línea, un error o retraso de diagnóstico, y por tanto, una pérdida de oportunidad, ¿es un daño indemnizable? ¿La responsabilidad es del médico o de la organización?

EDUARDO ASENSI: La pérdida de oportunidad como expectativa de mejora, curación o supervivencia sólo será daño indemnizable cuando el daño, o una parte del mismo, traiga causa de la asistencia sanitaria incorrecta, normalmente, error o retraso en el diagnóstico y/o tratamiento.  Desde el punto de vista de las responsabilidades personales, hay que dejar bien claro que la pérdida de oportunidad excluye la responsabilidad penal, pues no hay certeza absoluta sobre el nexo de causalidad entre la conducta del profesional sanitario y el resultado, tal y como exige el Derecho Penal para condenar. En la Sanidad pública, la responsabilidad patrimonial constituye una oportunidad para la mejora de la seguridad del paciente y de la calidad asistencial, pues no se buscan responsabilidades personales, salvo en el ámbito penal, y sólo se buscan las responsabilidades del sistema, entendiendo que los fallos materiales son, en general, fallos sistémicos. Esta situación debe llevar a los profesionales a cambiar de actitud frente al fenómeno de la responsabilidad, considerando los fallos que se puedan cometer como una oportunidad para mejorar la calidad de la asistencia y la seguridad de los pacientes, lo que, sin duda, también mejorará la seguridad de los profesionales.

¿Cómo valoran los jueces las periciales médicas?

JAVIER MORENO: Los jueces no saben de Medicina y necesitan del auxilio de peritos médicos para que les orienten sobre si la actuación enjuiciada se ajusta o no a la lex artis ad hoc; pero la tarea no es fácil, lo normal es que el juez se tenga que enfrentar para decidir sobre el caso a periciales contradictorias que defiendan las posturas de las partes y otras periciales tales como informes de inspectores médicos, de forenses, periciales judiciales, peritajes de sociedades científicas, etc. ¿Cómo elegir de entre todas las periciales la que puede fundar médicamente su decisión? En este sentido, los jueces tienden a dar mayor valor a los informes periciales con arreglo a dos criterios: 1) Parcialidad, objetividad e independencia: se valora más el informe del médico inspector, del perito judicial y, en su caso, del médico forense. 2) Especialidad en la materia: el informe emitido por quien ostenta la correspondiente especialidad médica que viene referida a los hechos clínicos objeto de discusión debe primar sobre el emitido por quien no acredita, a la vista de su titulación, tales conocimientos específicos. El criterio de dar mayor valor a los informes emitidos por especialistas viene incluso recomendado por el propio Consejo General del Poder Judicial: "lo razonable es entender que se designe como peritos a médicos de la especialidad que se encuentra en relación con la patología de la que fue atendida la persona en cuya asistencia se ha producido la cuestión que ha dado lugar a la reclamación". La importancia de la tarea que tienen encomendada los peritos médicos aconseja que colegios profesionales, sociedades científicas y la propia Administración de Justicia, controlen y disciplinen a aquellos peritos que ejerzan su labor al margen de criterios avalados por la comunidad científica. Piense que una sentencia basada en un informe pericial erróneo puede afectar negativamente a la práctica asistencial.

La protocolización de la asistencia hace presuponer que se van a reducir los niveles de error en la asistencia, pero ¿supone un aumento del riesgo legal en los casos en los que la conducta del profesional se aleje de dichas recomendaciones? ¿Un abuso en el uso de los protocolos hace que se incremente el fenómeno de la Medicina defensiva?

EDUARDO ASENSI: Efectivamente, aunque los protocolos no son vinculantes ni de obligado cumplimiento, en todo caso, apartarse de los mismos incrementa el riesgo legal, puesto que el profesional debe justificar su actuación y, en concreto, por qué ha actuado al margen de la actuación protocolizada. Aunque el profesional siempre debe guiarse por su conocimiento y experiencia adquirida con la práctica asistencial diaria, es recomendable el uso de guías y protocolos, ya que le ofrecen unas pautas sobre las distintas actuaciones médicas, teniendo en cuenta el estado de la ciencia y los medios existentes, lo que ante una hipotética reclamación le facilitará acreditar que su actuación fue conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc. Es cierto que existe el peligro de que una aplicación generalizada de protocolos determine la realización de pruebas y la prescripción de tratamientos que, tal vez de manera individualizada y bajo el prisma de la experiencia profesional, el médico no pautaría. Nuestros tribunales hacen referencia al seguimiento de los protocolos, tanto de los realizados por las sociedades científicas como aquellos que han sido consensuados por los equipos de profesionales, como una actuación ajustada a la lex artis. Así, no indicar una determinada prueba establecida por protocolo, o bien no hacer un seguimiento en un plazo protocolizado, genera mayor riesgo legal. Es muy importante tener presente que hay que adaptar el protocolo a las circunstancias concretas del paciente y a los medios disponibles en un determinado contexto. En este sentido, podríamos decir que el peor protocolo es aquel inviable por las condiciones concretas del centro o de los profesionales, porque establece como estándar de conducta o empleo de medios inalcanzable en el ámbito en el se pretende la aplicación de dicho protocolo.

¿Es necesario un baremo específico de indemnizaciones en el ámbito sanitario?

JAVIER MORENO: Hay un consenso generalizado de que, dadas las limitaciones del baremo de autos (se aplica con carácter orientativo a la reparación del daño derivado de la actividad sanitaria), es necesario un baremo de daño sanitario específico, para dar respuesta a muchas de las cuestiones que no se abordan en el primero, pues es evidente que muchas lesiones de tráfico no tienen su correlativo en el daño sanitario y muchas lesiones de la actividad sanitaria no tienen su correlativo en el baremo de autos: infecciones, secuelas en Neonatología, posibilidad de IVE, información y consentimiento, etc. En este sentido, son muchas las ventajas de un baremo de daño sanitario: más seguridad jurídica (evitando discrepancias entre las indemnizaciones de daños similares en función del lugar en que se enjuicie el mismo); más ajuste en la indemnización solicitada (se estima en torno al 10 por ciento de lo reclamado); más acuerdos extrajudiciales; estabilidad en seguros de responsabilidad sanitaria. Aunque ha habido varios intentos fallidos previos de sacar adelante este baremo de daño sanitario, recientemente se constituyó en el Ministerio de Sanidad un grupo de trabajo para la determinación de indemnizaciones por daños derivados de actividades en el ámbito sanitario, y es posible que pronto vea la luz un baremo específico, pero la tarea no es fácil y son muchas y muy controvertidas las cuestiones que se deben abordar en ese nuevo baremo: primero, optar por un criterio de valoración (de secuela, de pérdida de función o mixto); la cuantificación del daño (¿similar a la de autos o menor?, al ser ya la enfermedad un acontecimiento previo sobre el que actúa el profesional sanitario, a diferencia del accidente de tráfico, que es un acontecimiento brusco en una persona, en principio, sana); concurrencia de culpas del profesional y el paciente; valoración del daño moral, especialmente en materia de información y consentimiento; etc.

El Consejo de Ministros ha aprobado recientemente la reforma del vigente Código Penal, ¿cuáles son las principales novedades de este texto legal en relación a los médicos?

EDUARDO ASENSI: El proyecto de reforma del Código Penal aprobado por Gobierno en la actualidad se encuentra en plena tramitación parlamentaria, por lo que es posible que el mismo sufra modificaciones antes de su aprobación definitiva. En relación a la responsabilidad penal de los médicos, se suprime el concepto de faltas en algunas conductas, tales como lesiones u homicidio imprudente, que se mantienen como delitos menos graves, castigados con multa y será necesaria la denuncia del agraviado para la apertura de un proceso judicial. Otras conductas, hasta ahora consideradas faltas, salen del ámbito penal, para ser sancionadas en vía administrativa o civil. La repercusión de la medida para los médicos dependerá de la aplicación que hagan los jueces y tribunales de la misma.  En cuanto a las agresiones al personal sanitario, el delito de atentado protege cualquier forma de violencia contra los médicos de los servicios públicos de salud, en su condición de funcionarios, aunque disminuye el nivel de protección, al rebajarse las penas y no estar incluidos entre los colectivos que gozan de más protección con penas agravadas. La reforma no contempla una protección similar cuando el agredido es un médico en su actividad privada.  Se incrementan las penas de multa previstas para el delito de intrusismo profesional y se agravan las penas, no sólo cuando el culpable se atribuye públicamente la condición de profesional, sino también cuando realiza tales actos en un local o establecimiento abierto al público en el que se anuncia la prestación de servicios propios de aquella profesión.

Hasta ahora el Derecho Sanitario se ha centrado más en el análisis de cuáles son los derechos de los pacientes y, en consecuencia, las obligaciones de los médicos ¿Este es un enfoque acertado? En caso contrario, ¿cuál debería ser el abordaje correcto?

JAVIER MORENO: En principio, el enfoque es acertado, partiendo del derecho a la protección de la salud del art. 43 de la Constitución, era necesario un desarrollo normativo de los derechos de los pacientes, no contemplados en ninguna norma hasta que en 1986 se aprobó la Ley General de Sanidad con un primer catálogo de derechos de los pacientes y, posteriormente, y en el año 2002, la Ley 41/2002, de Autonomía del Paciente. Con ello se ha tratado de armonizar la regulación española a la normativa dictada por la Unión Europea, así como de trasladar a nuestro Derecho los acuerdos y convenios internacionales en la materia.  No obstante, a lo largo de este largo período, no se ha producido desarrollo normativo paralelo de los derechos de los profesionales sanitarios. Este desequilibrio normativo crea cierta disfunción en la relación médico-paciente, por ello, es preciso profundizar en los derechos que asisten al profesional sanitario, tanto en relación con el paciente, con otros profesionales, con las instituciones e incluso derechos personales, en muchas ocasiones desconocidos para éstos. De ahí que ASJUSA LETRAMED haya desarrollado con el Grupo SANED un curso en esta materia, que consideramos una asignatura pendiente de nuestro Derecho Sanitario actual.

El acceso del facultativo a la historia del paciente nunca se ha cuestionado, no así el acceso del paciente y de otras instituciones, ¿por qué?

EDUARDO ASENSI: En efecto, superada la estéril discusión sobre la titularidad de la historia clínica, hoy día la clave está en el acceso a la misma. Históricamente, no se discutió el acceso del facultativo a la historia clínica, pues la misma era su herramienta de trabajo; en la actualidad, está claro el derecho de acceso del profesional a la historia del paciente, pero este derecho no es absoluto, queda limitado a los profesionales que intervienen directamente en la asistencia al paciente. En este sentido, merece la pena recordar la condena a un servicio sanitario por el acceso "ilegítimo" y masivo al historial clínico informatizado de una paciente fallecida por parte del personal sanitario no relacionado con el diagnóstico y tratamiento de la misma.  La Ley General de Sanidad, primero, y la Ley 41/2002, después, regularon el derecho del paciente a acceder al contenido de su historia clínica y a obtener copia de los datos que en ella se contienen tanto en el ámbito público como en el privado, cuestión ésta que, en términos generales, está normalizada en nuestro sistema sanitario. Otras instituciones pueden tener acceso a la historia clínica de un paciente con fines judiciales, epidemiológicos, de Salud Pública, de investigación o de docencia. El acceso a la historia clínica con estos fines obliga a preservar los datos de identificación personal del paciente, separados de los de carácter clínico asistencial, de manera que, como regla general, quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. En este punto, la realidad y la norma no van muy parejas.

¿Qué debe hacer el médico ante la demanda del paciente de determinadas pruebas no indicadas?

JAVIER MORENO: Lo que plantea en su pregunta es lo que se ha venido llamando "pruebas y tratamientos a demanda". Al respecto, no hay que olvidar que al médico le asiste la libertad de prescripción, de manera que, la demanda de pruebas o tratamientos por parte del paciente debe considerarse, pero no vincula al médico de ninguna manera. Por lo tanto, el médico si considera que no debe atender la petición del paciente deberá informar y razonar al paciente la negativa y anotar en la historia clínica la justificación de la misma. Atender a una petición injustificada podría llevarle a la realización de una Medicina de complacencia o a una Medicina defensiva que se aparta de los postulados de la lex artis ad hoc. De hecho, el Código de Deontología Médica de forma explícita libera al médico de la obligación de actuar en estos casos cuando, por razones científicas o éticas, entendiese que la exigencia del paciente es inaceptable.

Uno de los cambios más significativos en el enjuiciamiento de los episodios violentos contra el personal sanitario adscrito al sistema público de salud ha sido el reconocimiento por parte del Tribunal Supremo de la condición de "autoridad pública" a todos los profesionales sanitarios en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, en relación a los trabajadores de la Sanidad privada, no existe una valoración equivalente, ¿qué pasos se han de seguir en este sentido?

EDUARDO ASENSI: Según el Observatorio Nacional de Agresiones de la OMC, hay muchas más agresiones en la Sanidad pública (90 por ciento) que en la privada (10 por ciento), aunque es cierto que se observa un incremento de este tipo de incidentes dentro de la Sanidad privada en los últimos años.  El número creciente de agresiones a personal sanitario en los últimos años obligó al Tribunal Supremo a reconocer a partir de 2007 que, desde el punto de vista penal, la prestación de los servicios sanitarios públicos tiene el carácter de función pública, quedando encuadradas las agresiones que se hagan contra los profesionales sanitarios públicos como delito de atentado contra la autoridad del artículo 550 del Código Penal, con el que no sólo se protege el principio de autoridad, sino el funcionamiento de los servicios y funciones públicas. Sin embargo, las agresiones que sufren los profesionales sanitarios privados no gozan de la misma protección, pues técnicamente no es posible encuadrarlos como autoridad pública.  Es indudable que la función de protección de la salud que desempeñan los profesionales sanitarios privados es también de interés público, y aunque hay un movimiento favorable a dotarles del mismo nivel de protección del que gozan los profesionales sanitarios públicos, especialmente a través de los colegios profesionales, se debe recorrer el mismo camino jurídico que se transitó para los médicos públicos, buscando el encaje legal oportuno, no en el delito de atentado, ni en su redacción actual ni en la del anteproyecto de reforma del Código Penal. Sí parece posible este avance en la protección de los profesionales sanitarios privados que prestan sus servicios en centros públicos con forma de gestión privada o incluso en la asistencia concertada.

Últimamente se habla mucho de la colaboración público-privada, de las fórmulas de riesgo compartido, de pagar en función de resultados... para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud (SNS) ¿Qué límites legales debe tener dicha colaboración?

JAVIER MORENO: La colaboración público-privada es una realidad histórica en nuestro sistema sanitario desde hace décadas y, en general, se puede decir que con buenos resultados, pues han permitido al sistema adaptarse a las necesidades cambiantes de la población en cuanto a la protección de la salud se refiere.  La colaboración público-privada no sólo es posible, sino que la misma es necesaria y positiva, y así se contempla en la propia Ley General de Sanidad. Al hilo, algunas leyes autonómicas, como la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, contemplan una "red sanitaria de utilización pública", integrada por todos los proveedores sanitarios públicos y privados que previa acreditación y concertación puedan prestar servicios al sistema público. En cuanto a las nuevas fórmulas de gestión, es una manifestación de lo que se conoce en Derecho como "la huida del Derecho administrativo", consistente en sujetar el régimen jurídico de las entidades prestadoras de servicios públicos al derecho privado.  Dejando al margen cuestiones ideológicas, y centrándonos en los aspectos técnico-jurídicos, este fenómeno es una realidad en nuestro Derecho en muchos ámbitos. Entre otras, entidades públicas empresariales que llevan a cabo actividades prestacionales o de gestión de servicio público, susceptibles de contraprestación económica y que se rigen por el Derecho privado (Ej. AENA, RENFE); la legislación de contratos del sector público, que permite los contratos de gestión de servicios públicos (mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional); y los contratos privados y la Ley de habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. La cuestión está en cuáles son las líneas rojas del fenómeno de "huida del Derecho administrativo", y, en este sentido, parece claro que el límite está en que como consecuencia de esta medida no se vea afectado el núcleo esencial del derecho, en este caso, del derecho a la protección de la salud del artículo 43 de nuestra Constitución. La forma de garantizarlo pasa por el control público de los sujetos privados que intervienen en la prestación del servicio público sanitario, verificando la calidad de las prestaciones.

Los recortes que se están  produciendo en el Sistema Nacional de Salud están provocando reducciones en los capítulos de recursos humanos y materiales ¿A menos medios menos responsabilidad legal? ¿En qué medida estas profundas reformas sanitarias han cambiado los derechos de los usuarios en sus reclamaciones o las obligaciones de los médicos con los pacientes?

EDUARDO ASENSI: La obligación del médico es de medios, de modo que el profesional debe utilizar entre los medios disponibles los más adecuados para la asistencia del paciente. Eso sí, los tribunales vienen declarando que hay que partir del principio de que los recursos del Sistema Nacional de Salud son limitados, de modo que, una cosa es el nivel ideal de funcionamiento y otra es el nivel posible de funcionamiento del sistema, atendiendo a los recursos disponibles. En relación a la segunda cuestión, aunque ha habido recortes en las prestaciones (sólo se financian totalmente las de la cartera básica, siendo necesaria la aportación del usuario en las prestaciones suplementarias y las CC.AA. sólo podrán ofertar prestaciones complementarias si acreditan suficiencia financiera para costearlas) el derecho del usuario a reclamar si entiende vulnerado algún derecho en la actividad asistencial no ha cambiado. Finalmente la responsabilidad del profesional no depende tanto de los medios disponibles, sino de la utilización óptima y ajustada a lex artis que haga de aquellos que estén a su alcance.

¿Cómo valora la polémica exclusión de los inmigrantes sin papeles del sistema sanitario?

JAVIER MORENO: Las situaciones de abusos por parte de ciudadanos extranjeros que demandaban asistencia sanitaria en España, teniendo cubierta la misma en su país de origen con menores prestaciones; la necesidad de evitar el efecto llamada de nuestro sistema sanitario con cobertura universal; y el informe emitido por el Tribunal de Cuentas donde se constataba la dificultad de mantenimiento de la financiación de nuestro sistema público de salud, llevó al Gobierno, en un escenario de grave crisis económica, a aprobar el Real Decreto Ley 16/2012, ligando la condición de asegurado de nuestro SNS al sistema de Seguridad Social, dejando al margen, entre otros, a los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, salvo a los menores de 18 años, la asistencia al embarazo, parto y postparto y las situaciones de urgencia hasta la situación de alta médica.   Se ha escrito mucho sobre esta reforma, pero poco se ha dicho sobre los problemas prácticos que la misma plantea en el día a día a los profesionales sanitarios:

- ¿Qué debe entenderse por alta médica en la asistencia urgente? ¿El alta hospitalaria urgente o el alta del proceso? En el primer caso, la atención ambulatoria o el ingreso que fuera consecuencia de esta urgencia no estaría cubierta aunque se tratara del mismo proceso y seguimiento del mismo.  En el segundo caso, estarían cubiertas todas las actuaciones necesarias hasta el alta por el proceso que produjo el ingreso urgente, tanto ambulatorias como ingresos posteriores.

- Acceso a tratamientos farmacológicos ambulatorios: La persona que ha sido atendida en urgencias, sin posterior derecho a la asistencia sanitaria, no tiene acceso a la prestación farmacéutica y, en muchas ocasiones, su situación socioeconómica no le permite su adquisición privada, por lo que después de haberles atendido el proceso (en ocasiones grave) no pueden seguir el tratamiento ambulatorio, lo que lleva en ocasiones a su empeoramiento y necesidad de nuevo ingreso urgente.

- Atención de cuidados paliativos de enfermos terminales, hayan sido atendidos o no en urgencias, que tuvieron derecho a la asistencia sanitaria les fue retirado este derecho (fundamentalmente de fármacos con efecto paliativo para el dolor de enfermedades terminales de difícil dispensación por las ONG que prestan este tipo de ayuda).

Es necesario que por parte de la Administración, los colegios profesionales, sociedades científicas, etc. se faciliten mecanismos para que la respuesta a estas cuestiones no dependa del criterio individual del médico, ayudando así a los profesionales a tomar decisiones con más garantías.

¿Qué valoración le merece la entrada en vigor de la Directiva de Asistencia Sanitaria Transfronteriza?

EDUARDO ASENSI: La Directiva 2011/24/UE sobre derechos de los pacientes en asistencia sanitaria transfronteriza es, sin duda, la normativa comunitaria del ámbito sanitario de mayor calado en muchos años, pues exige profundas transformaciones a los sistemas sanitarios de los Estados miembros. Basada en la libre circulación de personas, bienes y servicios de la UE, esta Directiva establece como principio general el derecho de los ciudadanos europeos a solicitar asistencia sanitaria en un país distinto del suyo, sin autorización previa, siendo los gastos abonados directamente por el Estado de afiliación o pagando su reembolso hasta el límite que hubiera cubierto en su país. Ahora bien, esta regla general tiene excepciones: se excluye dependencia, enfermedades raras, trasplantes, y vacunación pública y los Estados miembros tiene amplias facultades para imponer, en contra del principio general, la necesidad de autorización previa para hacer uso de este derecho. Dicha Directiva de 2011 entró en vigor el 25 de octubre de 2013, sin que España hubiera aún aprobado el Real Decreto para incorporarla al Derecho español, de modo que, hasta este momento, los ciudadanos de otros Estados miembros podrán solicitar asistencia sanitaria en España (aunque las CC.AA. aún no han publicado las tarifas que aplicarán), pero lo españoles no podrán hacer lo mismo en el resto de los Estados de la UE.  Pero la Directiva traerá más consecuencias, impulso del registro de profesionales, mejora de las normas de calidad y seguridad (con fijación de estándares de calidad y medición de resultados) y, particularmente, avances en e-Salud para facilitar el intercambio de información clínica con Europa. El borrador de Real Decreto prevé que si se superan los tiempos máximos de espera los españoles podrán, previa autorización, acudir a otros países de la UE para solicitar asistencia sanitaria. Si los mecanismos de recobro de la asistencia sanitaria a extranjeros no mejoran, volveremos a la situación que denunciaba el informe del Tribunal de Cuentas, según el cual, la falta de recobro de la asistencia sanitaria a extranjeros afectaba gravemente a la sostenibilidad misma del Sistema Nacional de Salud, informe que está en el origen de las profundas reformas introducidas en nuestro SNS por el Real Decreto Ley 16/2012.

¿Cómo ven el futuro de la e-Salud? ¿De qué manera debe afrontarse el reto de la seguridad del paciente en la integración de este tipo de tecnologías dentro de la práctica diaria de los profesionales sanitarios?

EDUARDO ASENSI: La práctica sanitaria apoyada en tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) es un reto de presente y de futuro. Con carácter general, los efectos obtenidos hasta hoy con la e-Salud son positivos, tanto para los pacientes, como para los profesionales y el propio sistema sanitario.  Las TIC favorecen sin duda la seguridad del paciente y la calidad asistencial; los flujos de información entre niveles asistenciales y los distintos profesionales intervinientes; mejoran la coordinación asistencial y favorecen el trabajo en equipo; mejoran la accesibilidad del paciente al sistema sanitario (gestión de consultas presenciales, listas de espera, etc.); y favorecen el autocontrol y el autocuidado, especialmente importante en los pacientes crónicos, pudiendo solucionar a través de las nuevas tecnologías cuestiones que venían exigiendo consultas presenciales, con el consiguiente ahorro de tiempo y de dinero para el paciente, los profesionales y el propio sistema. El profesional puede, igualmente, beneficiarse en la comunicación con otros profesionales o especialistas y, por tanto, compartir experiencia y conocimiento, lo que mejora su seguridad y la del paciente.  Las evidentes ventajas de las TIC en la asistencia sanitaria (se dice, con razón que las TIC han dejado de ser una herramienta para convertirse en parte fundamental de la asistencia) no pueden sustituir el necesario contacto presencial entre el médico y el paciente y su desarrollo no puede suponer una disminución de los estándares de confidencialidad de los datos sanitarios, que gozan y deben seguir gozando de la más alta protección que fijan la LOPD y su reglamento.

¿Cuáles son las novedades jurídicas más destacables en materia de investigación?

JAVIER MORENO: Hasta que se produzca la aprobación definitiva del nuevo Real Decreto de ensayos clínicos que se está elaborando, sin duda, la principal novedad en la materia es la última revisión de la Declaración de Helsinki (de octubre de este año) que, como sabe, es tenida en muy en cuenta en los comités éticos de investigación para orientar los aspectos éticos de la investigación. Dicha revisión supone un avance importante, pero son muchas las cuestiones polémicas de la investigación que quedan por resolver. ¿Cuáles son los aspectos positivos? El texto está mejor organizado por materias y parece mejorar la protección de los participantes en la investigación. Además, por primera vez, se exige una compensación y se recoge el tratamiento de las lesiones derivadas de la investigación (aunque su formulación es vaga e imprecisa, supone reconocer explícitamente que los sujetos de la investigación no tienen que soportar los efectos negativos de la misma). Asimismo, mejora la transparencia en la investigación, incluido el registro de los ensayos en bases de datos públicamente accesibles antes del reclutamiento del primer participante y la publicación de resultados de acceso público con independencia de que sean negativos, no concluyentes o positivos.

¿Y los negativos?

JAVIER MORENO: El tratamiento que se hace del consentimiento informado es confuso e incompleto, ya que no trata, por ejemplo, el consentimiento amplio del paciente para que sus muestras biológicas puedan ser usadas en estudios diferentes del que motivó la obtención de las mismas. También resulta muy confuso el tema de la investigación que sólo representa riesgos para el paciente, sin beneficios esperables para el mismo, incurriendo el texto revisado en aparentes contradicciones. Finalmente, hay dos temas que han sido muy polémicos: la investigación en grupos y personas especialmente vulnerables (países pobres), que sólo es éticamente válida si responde a las necesidades de salud de ese grupo, no se puede realizar con grupos no vulnerables y resulta un beneficio derivado de la investigación para estos grupos. Y, del mismo modo, el uso restrictivo del placebo, entendiendo que no procede cuando hay posibilidad de comparar con las mejores intervenciones de eficacia probada.