Desatino se refiere, según el diccionario de la Real Academia Española, a la falta de tino, locura, al disparate o bien a fallar la puntería; y el término sofisma tiene que ver con una razón o argumento aparente con el que se quiere defender o persuadir lo que es falso. En este artículo se pretende valorar si al relacionar los conceptos de consentimiento informado y daño moral no estamos erigiendo la incoherencia.
La figura jurídica del consentimiento informado se presenta en la actualidad como un claro ejemplo de la obligada convivencia que ha de existir entre el Derecho y la Sanidad. Se trata de un instrumento que sitúa en lugar preferente la autonomía del paciente, concediéndole la prioridad de sus decisiones. Un instrumento que evidencia el abandono de un modelo paternalista en la relación médico-paciente y descubre un nuevo concepto de vínculo, más contractual, más jurídico y más autónomo. Como figura jurídica que es el consentimiento informado, resulta obvio decir que de dicha institución se derivan derechos y deberes tanto por parte de los profesionales sanitarios como por parte de los pacientes o usuarios; y en ese juego de derechos y deberes yace latente la más significativa regla del juego jurídico: la responsabilidad.
La responsabilidad (del latín responsum, respuesta y con raíz en el verbo spondere que significa prometer) supone un cierto dar respuesta de los actos realizados por el sujeto y en consecuencia también de los efectos que resulten de tales actos. Responsable es entonces aquella persona capaz de justificar sus acciones, capaz de conferirles razón de ser y en definitiva capaz de ofrecer a la sociedad un por qué, un sentido. Desde el ámbito jurídico, la responsabilidad es manifiesta y públicamente exigible cuando el acto o actuación en sí misma (en este caso la actuación sanitaria que deriva del consentimiento informado) supone la infracción de un deber (en este caso tipificado en la norma), y de tal irresponsabilidad resulta a su vez un daño, configurándose así una relación de causalidad en la que se define la causa como infracción de deber tipificado y el resultado o efecto como un daño. Dos requisitos necesarios para la exigencia de responsabilidad: deber infringido y daño.
Ahora bien, ¿qué responsabilidad puede derivarse de la práctica de consentimiento informado? ¿Qué actos derivados del consentimiento informado pueden presumir un daño? Para saber si del consentimiento informado se deduce un daño es necesario analizar primero cuáles son los actos, en relación con deberes sanitarios típicos, propios del consentimiento informado; y en segundo lugar, ¿cuál es la naturaleza del daño que se deriva de tales actuaciones?
1. Los actos del consentimiento informado en relación con los deberes típicos del profesional sanitario
La definición legal de consentimiento informado se encuentra regulada en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica; en su artículo 3, que dice así:
'Consentimiento informado es la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.'
De tal definición legal se deducen las siguientes fases en el acto de consentimiento informado que, en base a un orden cronológico, se seguirían así: la información, la conformidad, la manifestación y la actuación sanitaria.
En este sentido, puede decirse que la con-formidad o el con-sentimiento del paciente comparece como la piedra angular de la relación o vínculo sanitario, ya que de ella dependen los demás criterios: la información como necesariamente previa, la manifestación como su exteriorización posterior a la aceptación ya sea verbal o escrita y la actuación sanitaria como finalidad. La conformidad, desde un punto de vista jurídico civil estricto, es la perfección de un contrato así como uno de los requisitos esenciales para su existencia y validez. Se caracteriza por ser una aceptación libre, voluntaria y consciente tal y como recoge la definición enunciada, por lo tanto no cabe plantear aceptación fundada en el error, la violencia, la intimidación o el dolo ni tampoco la aceptación de un paciente carente de capacidad de obrar, ya sea por incapacitación o minoría de edad; de esta manera se prevé que la existencia de cualquiera de uno de estos elementos constituiría un motivo de nulidad contractual.
El consentimiento se concibe como una decisión unilateral, un espacio propio del paciente, un instante íntimo que honra el principio de autonomía característico de la moderna concepción de relación sanitaria, ahora bien, ¿dónde están los deberes del profesional sanitario? Paradójicamente, tal aceptación unilateral e íntima es dependiente de una información previa en la que se fundamenta dicha conformidad. Depender de un precedente denominado 'información adecuada' supone que la conformidad será libre si conoce todas la opciones posibles para elegir; voluntaria si adivina las probabilidades (sin opinión o recomendación experta) para decidir; y consciente si escucha para comprender.
He aquí el deber del médico: garantizar, no la aceptación del paciente, sino la libertad, voluntariedad y conciencia de tal aceptación. Un deber difícil de cumplir, precisamente porque el médico se hace cargo de la libertad, voluntariedad y conciencia de su semejante: el paciente. Una carga o responsabilidad imposible de transferir, por irreal.
Tanto es así que el legislador define, para acotar tal responsabilidad, lo que es información clínica y establece las reglas del juego entre derechos y deberes en el capítulo II de esta misma ley 41/2002. Todo ello con el fin de poder entender por adecuada la información de naturaleza clínica que contenga la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de la actuación sanitaria, fin último de las fases enumeradas anteriormente. Parece entonces que la libertad, voluntariedad y conciencia del paciente se abandonan a un cierto contenido de información.
En conclusión, la realización de la actuación sanitaria que es finalidad del consentimiento informado depende de una conformidad personalísima inalienable e intransferible del paciente pero, según la ley 41/2002, tal conformidad será válida solo si la información previa ofrece el contenido legal establecido, es decir después de que el profesional sanitario haya juzgado primero la validez de tal aceptación. Luego, la relación jurídica médico-paciente que se desprende del consentimiento informado es una sencilla relación deber-derecho de información en un único sentido; y por tanto las responsabilidades que se pudieran derivar estarían en todo caso vinculadas a los posibles errores de la información.
2. Naturaleza del daño que deriva del consentimiento informado
Atendiendo a lo expuesto en el primer punto, conviene matizar que el hecho de que la licitud de la actuación médica derivada del consentimiento informado puede llevar a confundir entre la obligación natural de informar, propia de un contrato de servicios profesionales, y la obligación de medios que tiene el profesional sanitario respecto de la salud del paciente. Por tanto, el presunto daño que se pueda derivar del consentimiento informado y del que posteriormente pueda exigirse responsabilidad, sólo puede proceder de un acto que infrinja el deber de información y no de la obligación de medios requerida en la actuación sanitaria posterior, ya sea cirugía, diagnóstico, tratamiento, etc...
El daño que resulta de la infracción del deber de información es un error de la aceptación, bien por información deficiente, inadecuada o insuficiente, aunque en ocasiones la jurisprudencia ha entendido que la falta de consentimiento es un daño en sí mismo (TS, sala contencioso-administrativa de 9 mayo 2005 y 22 de junio de 2005); dicha postura no es de extrañar ya que la falta de consentimiento niega la autonomía del paciente, es negación tautológica de libertad, voluntariedad y conciencia. Pero, lo que está claro es que en cuanto a la naturaleza del daño que resulte por infracción del deber de información o infracción del deber de solicitar consentimiento informado, no afectará al patrimonio porque tiene que ver con la libertad, voluntariedad y conciencia con la que se ha consentido.
En este sentido con arreglo a un criterio tradicional, el daño moral se concibe como aquel que afecta a los bienes inmateriales de la personalidad, ajenos al patrimonio. La concepción de daño moral aunque no se encuentre especificada en el Código Civil se ha asociado con lo regulado en su artículo 1902 que entiende que cuando por acción u omisión se causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, la persona está obligada a reparar el daño causado. Dicho término se ha construido como sinónimo de ataque o lesión directo a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad. No obstante esta definición se ha superado por la doctrina y jurisprudencia quedando representado por daño moral el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad. De ahí, que al igual que en los daños patrimoniales, en el daño moral se busque la reparación o compensación del sufrimiento causado.
¿Qué sufrimiento psíquico o espiritual puede acarrear la falta de consentimiento o una información inadecuada?
Como ya se ha expuesto anteriormente, el daño ha de derivar directamente de esa falta de consentimiento o de la puesta a disposición del paciente de una información inadecuada por deficiente, insuficiente o errónea, por lo tanto el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que puedan producir en la persona estas conductas, es una vulneración de un derecho de elección que produce la pérdida de oportunidad de elegir, pero, ¿es que presuponemos que el médico va a permitir la más desfavorable de las elecciones que pueda tomar el paciente?
En el caso de la falta de consentimiento informado está claro que no hay opción para la elección y el daño moral se constituye como no poder elegir. Ahora bien, en el caso de la información inadecuada se trata de una elección fundada en el error, hay posibilidad de elegir pero sujeta a la condicionalidad: 'si hubiera sabido que...hubiera elegido...' No se trata de no poder elegir (como en el primer supuesto) sino de poder desarrollar convenientemente la acción de elegir. Ahora, la tarea radica en ligar este presunto daño moral con el sujeto negligente, así, en el primer caso, de falta de consentimiento, el médico parece que elige en lugar del paciente, y en el segundo el médico permite que el paciente elija la peor de las opciones para su salud, es decir la de más riesgo, la de peores consecuencias.
Amigo lector, entonces ¿es el paciente autónomo o no? Porque parece que trasladar el concepto de daño moral al terreno sanitario supone una infinidad de contradicciones. Parece que se quiera hacer responsable al médico de que el paciente no solo elija, sino que lo tiene que hacer bien y acertadamente. ¿Es posible que la sociedad no esté entendiendo las reglas del juego? Un derecho comporta un deber, pero, ¿un deber supone siempre un derecho? A lo mejor, es que en esta confusión estamos esperando que el médico ejercite un derecho en nombre del paciente, sin dejarle que elija realmente como responsable de sus actos. Por lo tanto, el paciente debe buscar, para ser libre y elegir; valorar, para tener voluntariedad y decidir; preguntar, para escuchar y comprender; pues el paternalismo no puede tomar las riendas de la autonomía. Cada uno debe ser responsable de sus actos: médico y paciente.
Por todo lo anterior, será fundamental, para no incurrir en sofismas o desatinos, promover el diálogo y conversación riguroso entre la Medicina y el derecho, con el fin de aclarar las relaciones entre consentimiento informado y daño moral y no dejarse llevar por apariencias y confusiones innecesarias. De nuevo hemos de recuperar la relación médico-paciente como un encuentro entre con-ciencia del médico y la con-fianza del paciente y alejarnos de vivir en la sospecha unos de otros.