En contra de lo que se supone, el COVID-19 en personal sanitario NO ha sido asumido como CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, sino solo y excepcionalmente a efectos “prestacionales”, y además con carácter temporal hasta que cesan las medidas sanitarias contra la pandemia. 1.- ¿Qué contingencia determina la norma…
En contra de lo que se supone, el COVID-19 en personal sanitario NO ha sido asumido como CONTINGENCIA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, sino solo y excepcionalmente a efectos “prestacionales”, y además con carácter temporal hasta que cesan las medidas sanitarias contra la pandemia.
Fig. 1 procedimiento de determinación de contingencia.
Señalar que la determinación de contingencia es un procedimiento complejo, que tarda en su resolución administrativa, y que en última instancia se resuelve en el juzgado de lo social.
1.- ¿Qué contingencia determina la norma vigente sobre el COVID-19 en personal sanitario y sociosanitario?
Desde la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, se han sucedido diversas normas relativas a la consideración que procede dar a las prestaciones del sistema de la Seguridad Social causadas por el personal sanitario o socio-sanitario como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 producido en el ejercicio de sus funciones. En los inicios de la pandemia, de forma genérica se asumían los procesos como de contingencia común, sin perjuicio de posterior reclamación. El Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, establecía en su artículo 9 que: Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de ACCIDENTE DE TRABAJO, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que dice: “serán accidente de trabajo las enfermedades, no incluidas como enfermedad profesional, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo”. (La vigencia de esta consideración fue prorrogada por el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, y el contenido del artículo 9 citado se reformuló en la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre.) Esta contingencia de accidente de trabajo, tiene un carácter excepcional que atañe a la temporalidad de la medida, hasta que concluyan las medidas de prevención frente a la crisis sanitaria y a que la asistencia sanitaria será prestada de forma excepcional como contingencia común, por el servicio público de salud y no con cargo a la mutua, que sería la norma general. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia. El Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, establece en su artículo 6 que las “prestaciones” causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional. La excepcionalidad atañe a la temporalidad de la medida, hasta que concluyan las medidas de prevención frente a la crisis sanitaria y sólo a los “efectos prestacionales”. NO SUPONE la asunción de la CONTINGENCIA COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL.2.- ¿Por qué la contingencia del COVID-19 en personal sanitario y sociosanitario debe ser la de enfermedad profesional?
Por definición, pues el artículo 157 de la Ley General de Seguridad Social dice: “se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado en las actividades que se especifiquen en el cuadro de enfermedades profesionales y que esté provocada por la acción de los elementos que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. La enfermedad profesional es un 'constructo legal', es decir una construcción legal o normativa que configura, delimita y concreta lo qué es enfermedad profesional en base al artículo 157 Ley General de la Seguridad Social que establece su concepto y al Real Decreto 1299/2006 que aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales y lo recoge en su Anexo I. El Cuadro de Enfermedades Profesionales es un cuadro “cerrado” en cuanto a los agentes causales cuya exposición origina las enfermedades específicas correspondientes. El Grupo 3, del Cuadro de Enfermedades Profesionales recoge las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, y en el Apartado A agrupa las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Excluyendo aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997. Este Real Decreto 664 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo ha sido modificado mediante la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, y recoge de forma expresa y diferenciada el SARS-CoV-2, clasificándolo en el grupo 3 de agentes biológicos, propio de aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz Así por tanto el COVID-19 producido por el SARS-CoV-2 es una infección recogida en el presente cuadro de enfermedades profesionales, estando acreditado afecta al personal sanitario y sociosanitario a consecuencia de su trabajo, en el que está expuesto al riesgo de contagio.3.- La consideración de la OMS
Por otra parte, la OMS, el 19 marzo 2020, establecía que se debe considerar el derecho a compensación, rehabilitación y servicios curativos para trabajadores de la salud infectados con COVID-19 después de la exposición en el lugar de trabajo “considerada como una enfermedad profesional derivada de exposición ocupacional”.4.- ¿Qué puede suponer la declaración de la Incapacidad Laboral por “Coronavirus” COVID-19 como Enfermedad Profesional?
La consideración de enfermedad profesional comparte con el accidente la cuantía de la prestación económica, la responsabilidad de la mutua en su asistencia sanitaria y el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, establecidas en el artículo 164 de la LGSS. El recargo de prestaciones de las prestaciones se aplicaría, respecto del COVID-19, para todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional que se aumentarían, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la infección se produzca por causa de equipos de trabajo deficientes o actividades en centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. La responsabilidad del pago del recargo establecido recaerá directamente sobre el empresario o institución sanitaria infractora y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. Esta responsabilidad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. La consideración de accidente de trabajo no es procedente para el personal sanitario o sociosanitario, pues cabría para el personal que no pertenece a los grupos de riesgo recogidos en el “Cuadro de Enfermedades Profesionales”, (sanitarios y sociosanitarios si pertenecen a esos grupos de riesgo), y entender es contagio “accidental” a consecuencia del trabajo. La consideración de enfermedad profesional COVID-19 y no como accidente supondría estas diferencias:- El periodo de aislamiento pasaría a ser considerado como periodo de observación de enfermedad profesional.
- La imprescriptibilidad de su reconocimiento, que es posible en cualquier momento posterior a los sucesos que dieran lugar a la declaración de tal contingencia, incluso superando la edad de jubilación, lo que no sucede en el Accidente de Trabajo. La imprescriptibilidad daría lugar a la compensación como enfermedad profesional de las secuelas que pudieran sobrevenir en un futuro, derivadas de haber padecido la enfermedad cuyo curso clínico evolutivo es sabido es imprevisible.
- La puesta en marcha del escudo de protección en actuaciones obligadas de vigilancia de la salud por parte de la empresa, lo que no sucede cuando se considera un proceso debido a accidente de trabajo.
- La primera todo proceso de baja por esta consideración contingencial a efectos epidemiológicos y preventivosse carga en el sistema de registro CEPROSS (sistema de Comunicación de Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que entre otras de sus utilidades está la del control de las empresas que superen los límites establecidos para las enfermedades profesionales, a los efectos de alertar sobre posibles fallos preventivos.
- En segundo lugar, la consideración de un proceso como contingencia profesional obliga a la empresa a establecer al retorno de la baja la obligada puesta en marcha de las acciones preventivas en vigilancia de la salud, a los efectos de efectuar seguimiento del proceso y comprobar que su trabajo no perjudica su salud.
- En tercer lugar, la contingencia profesional de una enfermedad no prescribe en cuanto a su demanda ni en cuanto a las prestaciones a que diera lugar, por lo que las secuelas que aparezcan en el tiempo pueden dar lugar a prestaciones de incapacidad diferidas en el tiempo, incluso más allá de la edad de jubilación, en proceso como es el COVID-19, del que sin conocemos su causa derivada de la infección por el virus SARS-CoV-2, pero no sus secuelas en el tiempo.
- Y, por último, el responsable del pago de prestaciones y de la asistencia de estos procesos es la mutua que la empresa tenga asignada para esta contingencia.
5.- Reclamación mediante el Procedimiento de Determinación de Contingencia
Si esta consideración de enfermedad profesional del COVID-19 en personal sanitario y sociosanitario no sucediera de “facto” cabe la solicitud de determinación de contingencia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se regula en el Real Decreto 625/2014. Básicamente, el procedimiento en el caso que nos ocupa se entiende, se iniciaría por el trabajador, o por la Inspección Médica del SPS (Servicio Público de Salud). El INSS solicita alegaciones a las partes. Se resuelve en el EVI (Equipo de valoración de Incapacidades, órgano colegiado valorador) y se remite la resolución a las partes. No se admite reclamación previa, si no se está conforme ha de formularse la reclamación interponiendo demanda la Juzgado de lo Social (Fig. 1).
Fig. 1 procedimiento de determinación de contingencia.
Señalar que la determinación de contingencia es un procedimiento complejo, que tarda en su resolución administrativa, y que en última instancia se resuelve en el juzgado de lo social.