El futuro de la contratación pública sanitaria. Los nuevos escenarios a la luz de la nueva Ley de Contratos del Sector Público

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, trajo con su publicación una gran cantidad de novedades al sector de la contratación pública. Esta Directiva, que debía ser transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico, a más tardar, el 18 de abril de 2016, vino cargada de primicias de incidencia en diversos ámbitos que podemos encuadrar en cuatro pilares: la eficiencia; la transparencia y la publicidad; los aspectos laborales, sociales y medioambientales; y la desburocratización de la contratación pública. El mensaje que la Directiva transmite como soporte de sus novedades deja ver que se pretende que la contratación pública sea una correa de distribución en la implementación de políticas públicas y que tenga el protagonismo que los datos evidencian. La contratación pública supone entre el 16 y el 18 por ciento del PIB en la Unión Europea y cerca del 20 por ciento del PIB español, siendo uno de los focos a los que mira la «Estrategia Europa 2020». El 27 de septiembre de 2017 salía del Senado el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público con 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales; la simplificación en materia de contratación pública inicia, en España, una caída en picado desde la técnica legislativa misma que da a luz a un texto de difícil manejo y muy desfragmentado. Estamos, en la actualidad, pendientes de la aprobación definitiva de la Ley que, probablemente, vendrá en el último trimestre del 2017. El principio de la división del objeto del contrato en lotes muestra cómo se pone empeño en eliminar barreras de entrada a las PYMES. La oferta integradora, que permite la adjudicación conjunta de varios lotes a un mismo licitador que haya realizado una oferta separada para ese conjunto de lotes, muestra, sin embargo, dificultades para las PYMES. Los criterios de valoración descubren un avance significativo tendente a poner en valor la marca Europa, restando protagonismo al precio y abogando por la innovación. La entrada de las relaciones de calidad-precio y coste-eficiencia en la valoración de las ofertas (most economically advantageous tender, MEAT) representa un cambio revelador en una desgastada cultura de precio. El empuje del acceso a la innovación puede leerse también en la nueva regulación de las variantes, con un mayor protagonismo en los procedimientos de contratación y una pérdida de su carácter residual. La inclusión en los procedimientos de licitación de los aspectos sociales, medioambientales y laborales deja de ser opción para convertirse en obligación. También los puntos de encuentro entre el sector público y sus proveedores tienen entornos más favorables como vemos en el nacimiento de procedimientos nuevos como las consultas preliminares de mercado. Las consultas preliminares de mercado, que ya han sido puestas en marcha por la Administración – así el Hospital Universitario Miguel Servet, el Complejo Asistencial de Segovia y el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau – han tenido una magnífica acogida por los gestores y van a permitir que los pliegos que rigen los procedimientos de licitación sean más conscientes de la situación del mercado. El Consejo de Estado ya se ha pronunciado en este punto cuando en el Dictamen emitido con ocasión de la aprobación del Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público, indicaba lo siguiente: “(...) a los compradores, les resulta útil conocer la experiencia y los saberes de los eventuales oferentes para aprovecharlos a la hora de definir las características del bien o servicio a adquirir y así satisfacer mejor sus necesidades”. Es más, una inadecuada definición de la necesidad puede tener como resultado una compra pública poco eficiente que no responde a la demanda de la comunidad, ¿no podría entenderse como un supuesto de soft corruption? Se introducen las nuevas tecnologías y los sistemas electrónicos de comunicación, potenciando la contratación electrónica con el objetivo de convertirla en la regla general en los procesos de adquisición de bienes y manteniendo la contratación no electrónica como residual y excepcional. De hecho, el nuevo texto legal apuesta claramente por la misma, estableciéndola como obligatoria y anticipándose a los plazos previstos a nivel comunitario. La contratación pública electrónica es, por tanto, una realidad incontestable en la que resta mucho camino y, aunque debiéramos mirarla como forma de simplificación, la carencia de una normativa compacta en este ámbito, la falta de interoperabilidad y la dispersión de sistemas no están poniendo las cosas fáciles. La transparencia y la publicidad tienen una acogida y desarrollo de una importancia primaria, modificando los caracteres más tradicionales de procedimientos como el Negociado Sin Publicidad, cuyas convocatorias ya se publican. Asimismo, estos principios generan nuevas vías de acceso y comunicación, como las Solicitudes de Aclaraciones a los Pliegos, que debieran tener capacidad para solventar aspectos dudosos en los pliegos con su publicación, sin necesidad de llegar al recurso. En definitiva, el nuevo sistema de contratación pública pretende ser más eficiente, transparente (exigencia de publicidad activa y derecho de acceso a la información) e íntegro, sirviendo como instrumento para la consecución de los objetivos públicos. La adecuación a la realidad del sector sanitario Cierto es que, una vez más, no podemos esperar una ley especial para la compra pública de medicamentos y productos sanitarios, por lo que tanto compradores como proveedores tienen que hacer un esfuerzo extra por interpretar el nuevo texto legal con el objetivo de que sirva como “herramienta” de cara a la consecución de los fines asistenciales que corresponden a los servicios de salud y a los hospitales públicos: Que la compra se realice en interés del paciente y que la sostenibilidad del sistema se vea favorecida. El escenario que se nos presenta es doble:

El escenario tradicional en el que la compra de medicamentos y productos sanitarios se realiza a través del contrato de suministro, adjudicado por los procedimientos habituales (abierto, restringido, negociado) o a través de las técnicas de racionalización de la compra pública (acuerdos marco, adopción de tipo).

La adjudicación en estos casos lleva consigo la selección de la oferta más ventajosa, de acuerdo con los precios unitarios ofertados para cada uno de los productos que se licitan. La nueva Ley fortalece, como hemos visto, el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” entendiendo por tal, no la de precio más bajo, sino la de mejor relación coste-eficiencia. Este aspecto podría ser especialmente relevante en los medicamentos de prescripción (por ejemplo biológicos o crónicos) o en productos sanitarios, equipos y sistemas de manera que, respetando siempre la sostenibilidad del sistema en el marco de unos recursos limitados, se garantice el cumplimiento de los fines institucionales que los hospitales públicos y los servicios de salud tienen encomendados y que pasan por garantizar la mejor atención al paciente y el respecto a la relación médico-paciente. Esta nueva forma de entender la compra pública supone un importante cambio cultural al que los órganos de contratación se tendrán que ir adecuando paulatinamente.

El nuevo escenario, en el que el objeto de la compra no es el suministro; es una solución, un procedimiento, un proceso en el que se tiene en cuenta, no la adquisición de un medicamento o de un producto sanitario por un precio unitario, sino un conjunto de prestaciones.

Pensemos en la gestión de una patología concreta o de un conjunto de prestaciones que incorporan suministros y servicios para atender a una necesidad del órgano de contratación (la gestión del paciente incontinente, la gestión del paciente diabético, la gestión del paciente con déficit de hormona de crecimiento, etc.). El precio cierto no es un precio unitario por el suministro de un medicamento o de un producto sanitario, sino un precio cierto único por el conjunto de las prestaciones que integran una solución que responde a una necesidad del comprador. Y es aquí donde figuras como los contratos mixtos (y su nueva regulación), las consultas preliminares al mercado, el procedimiento de licitación con negociación, los nuevos convenios de colaboración, etc. cobran especial relevancia. Y en este punto, un inciso: No pueden confundirse tres conceptos que utiliza la Directiva 2014/24 y que giran en torno a la “innovación”:

El primero es el concepto de compra innovadora. “Innovadora” es el adjetivo que califica a la compra. Un procedimiento de compra innovadora es aquel en el que el órgano de contratación cambia la forma en la que define la necesidad y, por ende, el objeto del contrato. No se define en base a un estándar; se define en base a una funcionalidad (a los ejemplos ya mencionados – la gestión del paciente incontinente, la gestión del paciente diabético, etc. – pensemos en el abordaje integral de un proceso asistencial; en el pago por uso de un equipo, etc.
El segundo concepto es el de compra de innovación. “Innovación” es el sustantivo y por tanto el objeto de la compra. Supone la introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a, los procesos de producción, edificación o construcción, de un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización en las prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros.
El tercer concepto es el de solución innovadora. Por tal se entiende el conjunto de suministros, servicios, ideas propias o de terceros que persiguen dar solución a una necesidad compleja que la Administración tiene y que ha hecho pública a través de un procedimiento de compra innovadora (por ejemplo, el procedimiento de licitación con negociación).

¿Cómo aplicamos a la realidad del sistema sanitario las novedades más significativas de la nueva normativa? Como hemos comentado en la introducción, una novedad significativa pasa por la división del contrato en lotes con vocación de dar una mayor cabida a las PYMES en el mercado de la contratación pública. En todo caso, esta normativa debe interpretarse teniendo en cuenta las peculiaridades y normativas sectoriales y, en concreto, la que debe regir el ciclo de vida de un medicamento o de un producto sanitario. La división en lotes de los procedimientos para la compra de medicamentos posibilita el cumplimiento de la normativa sectorial lo que, conjuntamente con la reglamentación de los contratos del sector público, permite alcanzar uno de los principales objetivos de la administración sanitaria: garantizar la salud de los pacientes. Sobre la posibilidad de dividir el procedimiento en lotes, el actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público admite el fraccionamiento del objeto del contrato siempre y cuando se respete la unidad funcional. La regla es la de la unidad del objeto del contrato, siendo su fraccionamiento admisible desde el momento en el que existe una justificación para ello. Ahora bien, esta regla general se ha invertido en la nueva Ley de Contratos del Sector Público cuando leemos que, si el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato, deberá justificarlo debidamente en el expediente. En todo caso se entenderá que son motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, entre otros que el órgano de contratación estime oportunos, los siguientes: a) El hecho de que, a juicio del órgano de contratación, la división en lotes del objeto del contrato conllevara el riesgo de restringir la competencia. b) El hecho de que, a juicio del órgano de contratación, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultaran la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Como vemos, desde el punto de vista de la configuración del procedimiento en lotes, la principal peculiaridad de la nueva normativa es que la división del objeto del contrato en lotes deja de ser la excepción y se convierte en regla general. Y al dividir el procedimiento de compra de medicamento y productos sanitarios en lotes, ¿qué conseguimos?:

Que los pacientes y prescriptores cuenten con todas las alternativas que constituyen la prestación farmacéutica de la cartera básica del SNS y/o comercializadas en el mercado.
Que no se incluyan en un mismo lote medicamentos que no son sustituibles como es el caso de los medicamentos biológicos y biosimilares.
Que pueden incluirse referencias en relación a la adherencia de los tratamientos.
Que se pueda atender, eficazmente, a las diversas necesidades clínicas de los pacientes.
Que queden garantizadas las directrices de aplicación en materia de concurrencia.

Un repaso a los procedimientos de contratación de incidencia en el sector sanitario La nueva normativa introduce novedades en los procedimientos de contratación propios del sector sanitarios que sirven como herramienta a la realización de los fines propuestos; (ver tablas 1, 2, 3 y 4). TABLAS Un check-list para la buena contratación Que un procedimiento de contratación llegue a buen puerto es una tarea compleja que tiene que tener en cuenta muchos aspectos distintos. Desde la definición de la necesidad por la Administración y la configuración de los pliegos, hasta el control de la ejecución del contrato adjudicado deben, tanto poder adjudicador, como licitador, salvaguardar numerosas cuestiones; a eso, debemos sumar una constante que nunca ha sido debidamente abordada, esto es, la carencia de una normativa específica para la contratación pública sanitaria. De entre todos esos aspectos, uno tiene un calado incontestable, la configuración del Pliego de Contratación; veamos algunas pautas que habrán de ser siempre atendidas:

La definición del objeto del contrato: en la definición del objeto del contrato deben tenerse en cuenta aspectos tales como los criterios de valoración, la solicitud de la acreditación del cumplimiento de las reservas sociales, laborales y medioambientales que se establezcan o la fijación de la solvencia que han de acreditar los licitadores. Conviene destacar, aquí, el establecimiento del principio de proporcionalidad como principio rector de la contratación pública. Este principio determina que las exigencias que el poder de adjudicación fije en el procedimiento, han de estar vinculadas al objeto del contrato y ser a él proporcionales.
La configuración de los lotes del procedimiento: esta cuestión es de suma importancia. Actualmente existe la obligación de dividir el objeto del contrato en lotes, siendo así que cuando no se divida, deberá la Administración motivar justificadamente por qué. Asimismo, es elemental que se determine si pueden los licitadores presentar oferta a todos los lotes o no y si pueden estos ser adjudicatarios o no de varios lotes. En última instancia, deberá determinarse la posibilidad de presentar o no ofertas integradoras y, en su caso, regular la valoración de las mismas.
La fijación de la solvencia: recordando las precisiones antes realizadas en relación al principio de proporcionalidad, las exigencias de solvencia deben ser adecuadas al objeto del contrato y no pueden establecerse criterios de selección que supongan un trato discriminatorio a los licitadores.
La posibilidad de presentar variantes: es esencial que se determine si cabe o no la presentación de variantes – cuando no puedan presentarse, habrá de motivar la Administración por qué –, si la presentación de las mismas es obligatoria y sobre qué aspectos se permiten las variantes, así como, en su caso, cómo se van a valorar.
Los criterios de valoración: como aspectos esenciales, más allá de las determinaciones que ya se han hecho en relación al MEAT, debemos recordar que los criterios de valoración han de ser definidos con exactitud, determinando el modo en que van a ser ponderados y puntuados y desdeñando descripciones que resulten excluyentes. La tendencia en la fijación de los criterios de valoración ha de ser hacia la objetivización de los mismos, estableciéndose, siempre que sea posible, fórmulas matemáticas para su valoración. Ha de ser recordado que debe tenerse en cuenta también si se permite a los licitadores la presentación de mejoras que, en su caso, no podrán tener un protagonismo en la puntuación superior al 2,5 por ciento del total.
Los criterios de desempate: a fin de fijar unos criterios de desempate que sean apropiados al procedimiento de que se trate, han de regularse los mismos con exactitud pues, en caso contrario, aplicarán supletoriamente los legalmente establecidos.
La posibilidad de cesión o subrogación en el contrato – la novación subjetiva –: las nuevas premisas normativas imponen que, para que un contrato pueda ser cedido o proceda la subrogación, estos aspectos habrán de ser concretados en el pliego de contrastación.
Las penalidades: una de las claves de la salvaguarda de la ejecución del contrato reside en la determinación de penalidades adecuadas al objeto del mismo de modo que, los incumplimientos, puedan ser sancionados.

Con estas premisas resumimos brevemente los aspectos elementales que han de ser específicamente cuidados en la elaboración de los pliegos. No debemos olvidar la importancia de la fijación de los criterios de responsabilidad social, laboral y medioambiental y no debemos dejar pasar la oportunidad de recordar que cada pliego ha de ser consciente de su objeto de contrato, adecuarse a él y obrar para dar satisfacción a las necesidades que lo han originado de forma óptima. Conclusiones Para concluir esta aproximación a la nueva compra pública de medicamentos y productos sanitarios, nada mejor que un pequeño resumen:

Hay vida más allá del contrato de suministro y de las formas tradicionales de compra de medicamentos y productos sanitarios. La nueva Ley de Contratos del Sector Público favorece la sostenibilidad del sistema sanitario permitiendo la inclusión en los procedimientos de compra de figuras mucho más innovadoras como son los acuerdos de riesgo compartido, los techos de gasto o el pago por resultados. La nueva regulación de los contratos mixtos, los convenios de colaboración, la licitación con negociación, las consultas preliminares al mercado y otras figuras contractuales permiten, además, establecer una nueva forma de relación entre los proveedores y la Administración Pública sanitaria. El paso de proveedor a colaborador estratégico puede producirse en el marco del nuevo entorno normativo, estableciendo un nuevo elemento colaborativo en busca de la sostenibilidad del sistema y el interés del paciente en el que todos los actores contribuyan remando en la misma dirección.
En la confrontación entre el principio de transparencia y el derecho a la confidencialidad, deben ponderarse ambos derechos (por ejemplo, con el test del daño) para ponderar adecuadamente cual debe primar en cada caso concreto, muy especialmente en lo relativo a las negociaciones que se producen en el marco de los procedimientos con negociación, en los que el acceso a alguna información comercial sensible o datos económicos puede perjudicar los derechos de los laboratorios adjudicatarios.
La división del objeto del contrato en lotes puede favorecer el acceso, el interés del paciente y la adecuación del suministro a la prescripción médica, garantizando la uniformidad y equidad del sistema sanitario.

Afrontamos con ilusión esta nueva etapa, llena de retos para los estudiosos de la contratación pública. Tenemos que ser ambiciosos e innovadores y exprimir la nueva ley para buscar en ella variantes y herramientas innovadoras más adecuadas para atender una demanda tan particular como son las necesidades de los servicios de salud y los hospitales públicos, dando a su vez cabida a las novedosas ofertas de los proveedores de medicamentos, productos sanitarios, equipos y sistemas. Confiamos en entrar pronto en la era de la contratación pública estratégica e innovadora Tesera de Hospitalidad (www.teseradehospitalidad.es) es una consultora independiente, con sede en Madrid y Lisboa, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.