Responsabilidad médica en Europa ¿Hay lecciones que aprender?

Introducción

En un estudio publicado recientemente, el Centro Europeo de Derecho de la Responsabilidad Civil y Derecho de Seguros (www.ectil.org) analizó las leyes y la práctica de trece jurisdicciones europeas diferentes en relación con la negligencia médica y otras circunstancias desafortunadas del tratamiento médico. Además de analizar y comparar la situación actual, una de las preguntas fue si había lecciones que aprender de cualquiera de estas jurisdicciones para así avanzar en los regímenes de responsabilidad y compensación en los demás países.

Un obstáculo clave para responder a esta última pregunta es la diversidad continuada de los sistemas de salud en estudio. Además de la diferente financiación de la Atención Primaria y secundaria, también es distinta la prestación efectiva de servicios médicos proporcionados por los diferentes actores, de las predominantemente públicas a las instituciones privadas, de los médicos individuales a las prácticas de grupos o centros médicos. El porcentaje de las contribuciones en efectivo por los pacientes pueden tener un impacto por sí mismas en cómo son sus expectativas con respecto a los servicios que compran o que se les proporciona a través de su proveedor de seguro de salud privado o social.

Aunque todos los países examinados ofrecen gran alcance de cobertura del seguro social o su equivalencia (aunque organizada de manera diferente, por ejemplo en los Países Bajos y Suiza, incluso a través de aseguradoras privadas), la excepción se mantiene en todas las jurisdicciones, de manera  que los que pagan por los servicios médicos que fueron mal también son los primeros pagadores de tratamiento de seguimiento necesario para mitigar los efectos adversos del  primero, ya que el seguro de salud, sea público o privado, siempre se aplica con independencia de la razón por la que el tratamiento cubierto sea necesario. Aunque todas las compañías aseguradoras tienen el derecho de recurso contra una causante, por ejemplo, que provocó la pérdida de su cobertura, la posibilidad de perseguir en realidad tales demandas parece variar, aunque puede suponer que se ajusten los presupuestos en todos los frentes.

Responsabilidad médica

Diferencias decisivas

Cuando se trata de responsabilidad médica adecuada, hay varias dicotomías que juegan un papel cuando se comparan las distintas jurisdicciones del estudio. Para empezar, en algunos países se establece una diferencia si el paciente fue tratado en una institución privada o pública, no sólo con tribunales separados competentes para juzgar su caso, sino también las diversas normas sustantivas que se aplican. Mientras esto sigue siendo cierto en España y Suiza, la legislación aprobada en Francia en 2002 abolió la diferencia al menos con respecto a este último aspecto, unificando la base jurídica de la reclamación, a pesar de que los casos que surjan en los hospitales públicos todavía tienen que ser presentados ante tribunales administrativos.

Una dicotomía adicional debe tenerse en cuenta entre la responsabilidad contractual y la delictual, a pesar de que la mayoría de las jurisdicciones analizadas consideran principalmente que el tratamiento médico se hizo sobre la base de un contrato, o al menos sobre una cuasi-relación contractual. Sin embargo, las diferencias entre los dos regímenes de responsabilidad seguirán existiendo, y esto puede ser decisivo para las perspectivas del paciente a ser indemnizado.

Otro aspecto diferente es el caso del paciente que busca una indemnización, incluso si fue tratado lege artis, es su afirmación de que no se le informó adecuadamente sobre los riesgos de su tratamiento, invalidando por tanto su consentimiento. Si bien el concepto como tal se aplica en todas las jurisdicciones a pesar de los diferentes grados de relevancia práctica, las diferencias se pueden observar con respecto a la carga de la prueba, el alcance de la información y trámites del mismo en particular.

Elementos de responsabilidad

Si bien este no es el lugar para abordar todas las facetas de una demanda de responsabilidad, al menos dos elementos merecen una atención especial en este resumen.

Causalidad

El obstáculo más importante en el camino de la responsabilidad médica es la necesidad de convencer al juez que el estado actual del paciente se deterioró a causa de algunos fallos en su tratamiento. Aunque la mayoría de las jurisdicciones parecen ser más bien favorables a los pacientes y tienden a aplicar los instrumentos existentes a su favor, la gama de opciones está definida y limitada, y por tanto, limitada por las leyes aplicables de la causalidad y de las pruebas.

Existe una gran diferencia en la práctica, por ejemplo, si los pacientes sólo necesitan establecer que el acusado causó su pérdida, como en Inglaterra, o si la norma de la prueba que se requiera debe aproximarse a la certeza. Además, si continúa habiendo incertidumbres, no necesariamente son tratadas por igual en todos los sistemas jurídicos. Tradicionalmente (y sigue siendo un aspecto predominante), las jurisdicciones se adhieren al principio de 'todo o nada', con lo que se concede una indemnización completa a un solicitante una vez que el estándar de la prueba se cumple, y no se concede ninguna indemnización si la evidencia se mantiene por debajo de ese nivel. Alternativamente, se podría considerar otorgar indemnizaciones de acuerdo a la probabilidad de causalidad, que suavizarían el rigor de la regla del 'todo o nada' y compartir el riesgo de la incertidumbre entre las partes. Esta es la solución, por ejemplo, en Austria, cuando se trata de un riesgo dentro de la esfera del propio paciente, como una condición previa que compete con la mala práctica de los profesionales médicos como posibles causas de la pérdida del paciente. En esa jurisdicción, la teoría de la pérdida de una oportunidad, por tanto, no tenía ninguna oportunidad para surgir como lo hizo en Francia, España y otros países a la luz de un enfoque diferente para afrontar las incertidumbres.

Estándar de cuidado

Mientras que los sistemas legales están de acuerdo en que los médicos deben cumplir con el estándar objetivo de cuidados exigido por los expertos en su campo correspondiente, persisten ligeras variaciones respecto a la forma de las altas expectativas de competencia de estos expertos, sobre todo si son facultades de Medicina o son cambios en la opinión científica en el tiempo. Aún más decisiva es la carga de la prueba de fallo, que en algunas jurisdicciones cambia al profesional de la Medicina, al menos bajo ciertas condiciones.

Regímenes alternativos de compensación

Unas pocas jurisdicciones proporcionan caminos alternativos para que los pacientes presenten reclamaciones potenciales. Por ejemplo, hay fondos de compensación hospitalarios a nivel provincial en Austria. Por su parte, Francia introdujo un sistema de solución de las reivindicaciones nacionales en 2002, que, mientras tanto, sirvió como modelo para la legislación reciente en Bélgica y Polonia. El esquema sueco de seguros de pacientes tiene la tradición más antigua y surgió de un acuerdo entre las aseguradoras de responsabilidad civil.

Mientras que los regímenes de Austria y Francia han sido diseñados como sistemas de soporte en caso de que las reclamaciones por indemnización no tengan éxito, el modelo sueco sistemáticamente abarca todas las reclamaciones, en particular aquellas en las que los pacientes también se compensarán en virtud del derecho de responsabilidad civil. Sin embargo, ninguno de los tres impide que los pacientes opten en cambio por la vía judicial clásica, aunque el hecho de que esto puede ser un callejón sin salida  al menos sirve como un requisito teórico para el pago de los fondos en Austria y Francia. Mientras que los fondos de Austria sólo son accesibles para los pacientes de hospital, sus homólogos franceses y suecos están abiertos a todos los pacientes, incluyendo a los perjudicados por los médicos privados.

Los tres modelos son financiados de una manera distinta: los fondos de Austria con las contribuciones de todos los pacientes, es decir, por los mismos demandantes potenciales. En Francia, la financiación del régimen está regulado por el Estado. En Suecia, por otro lado, el núcleo tradicional del sistema de seguro de los pacientes es únicamente eso. De hecho, los proveedores de salud tienen que suscribir un seguro de responsabilidad médica, y las primas combinadas constituyen los fondos de los que se efectúan los pagos. Sin embargo, el Estado a través de sus regiones cubre alrededor del 90 por ciento de la asistencia sanitaria de Suecia, y las primas que pagan en su propia compañía de seguros, están por tanto en última instancia (aunque indirectamente), financiadas con dinero de los impuestos.

Los demandantes en los tres sistemas deben demostrar que el empeoramiento de su enfermedad fue causada por el tratamiento, por lo que ninguno de los regímenes ofrece una solución para los problemas en este sentido en particular que pueda evitar que los pacientes puedan presentar también una acción judicial por responsabilidad extracontractual. Sin embargo, una vez que sus lesiones están relacionadas con el tratamiento como tal, la conducta del personal sanitario no tiene que ser evaluada por otras instancias, siempre y cuando el resultado del tratamiento fuera una consecuencia anormal de los mismos.

La indemnización se calcula sobre una base ad hoc en Austria, aunque por lo general siguiendo las guías locales de práctica clínica. El régimen francés cuenta con su propio 'Référentiel indicatif d'indemnisation'. El sistema sueco valora los perjuicios conforme a las normas del derecho de daños, aunque sujeto a las limitaciones: no sólo hay límites más bajos en la forma de deducibles, sino también los límites a las cantidades globales que pueden ser pagados bajo este esquema. Los límites máximos de indemnización también se introdujeron para los fondos de Austria.

La tasa de éxito de estos modelos con respecto a su efecto sobre el litigio por responsabilidad médica es muy diversa: el 99,9 por ciento de todas las reclamaciones en Suecia se resuelven en el esquema de seguro de los pacientes, con sólo unos pocos casos llevados ante los tribunales ordinarios cada año. En Francia, por su parte, la oficina nacional a cargo de las compensaciones tiene que defender un número creciente de acciones de impugnación de sus decisiones y el porcentaje de reclamaciones en litigio en los tribunales es claramente mayor que las cifras suecas.

Peculiaridades procesales

La mayoría -pero no todas- de las jurisdicciones encuestadas ofrecen algún tipo de resolución alternativa de conflictos (ADR en sus siglas en inglés) a los pacientes, incluyendo, por ejemplo, instituciones como defensores del paciente o comisiones de conciliación, esta última a menudo incorporando la representación profesional de los médicos. Los sistemas de indemnización mencionados anteriormente, obviamente, incluyen una institución de manejo de las distintas reclamaciones.

Conclusiones

Mientras que la primera década después del milenio ha mostrado algunas reformas relacionadas con la responsabilidad médica en particular, el último campo parece haberse desarrollado de manera más sustancial en el último cuarto del siglo XX. Las diferencias entre el resultado de demandas por negligencia, entonces y ahora más bien parecen tener su origen en la evolución del derecho de daños en su conjunto, tales como la notable expansión de la compensación por pérdidas no pecuniarias en los últimos años.

Parece muy poco probable que una armonización de la responsabilidad médica sea inminente. Las divergencias de la responsabilidad civil en su conjunto y las diferencias entre los sistemas nacionales de salud por sí solas deben ser abordadas primero antes de considerar una solución uniforme para este campo en particular.